Sentencia Civil Nº 203/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 85/2014 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00203/2014
CORUÑA Nº 12
ROLLO 85/14
S E N T E N C I A
Nº 203/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
BERNARDINO VARELA GOMEZ
En A Coruña, a veinticinco de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
12 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2014,
en los que aparece como parte demandante-apelante, MONTANIKE ALIMENTACION S.A.U., representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA, asistido por el Letrado D.
JUAN PONS LAFUENTE, y como parte demandada-apelada, NO VACAIXAGALICIA, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. VÍCTOR LÓPEZ-RIOBOO BATANERO, asistido por el Letrado D. LINO
RODRIGUEZ QUINTANA SANDEZ, sobre DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONTRATO Y RECLAMACION
DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE A CORUÑA de fecha 2-12-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil MONTANIKE ALIMENTACION S.A.U. debo absolver y absuelvo a la demandada NOVACAIXAGALICIAS BANCO S.A. de las pretensiones deducidas de adverso, con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, la demanda que es formulada por la entidad actora MONTANIKE ALIMENTACIÓN S.A.U. contra la entidad demandada CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E POTEVEDRA, directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial, que decretase la anulación del contrato marco de operaciones financieras (CMOF) de 16 de enero de 2007 y confirmación de cobertura de tipo de interés de 2 de febrero de 2007, suscritos entre las partes litigantes, y que se condene, en consecuencia, a la demandada a pagar a la actora la cantidad 16.953,51 euros, fijada en la audiencia previa a los efectos de precisar el suplico de la demanda, que comprendía tal pretensión devolutiva.

Se sostiene, en el escrito rector, que por parte de la mercantil financiera se había vulnerado la normativa sobre el deber de información, prohibición de cláusulas abusivas, entrega de documentos contractuales y otras medidas en defensa de los inversores minoritarios, que expresamente citaba en su fundamentación jurídica, alegando igualmente la existencia de un error como vicio del consentimiento.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso el recurso de apelación, cuyo conocimiento nos corresponde.



SEGUNDO: Sobre los hechos declarados probados.- A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada, y sin perjuicio de los otros hechos que resulten de la fundamentación jurídica de esta sentencia, hemos de partir de las siguientes circunstancias fácticas, que expresamente consideramos acreditadas: A) La sociedad MONTANIKE ALIMENTACIÓN, S.A. fue constituida por medio de escritura pública de 31 de enero de 2005, ante la Notaria de Collado Villalba Sra. Gómez Bajo, nº 276 de su protocolo (f 77), por los súbditos holandeses D. Eulogio y su mujer Dª Marisol . Su objeto social era la compraventa, comercialización, importación y exportación de todo tipo de productos alimentarios, especialmente productos cárnicos y sus derivados, así como prestación de servicios de asesoría y asistencia técnica o industrial relacionada con mercancía, artículos, productos procedentes o destinados a ganadería y a la agricultura, así como la gestión y administración de empresas y compañías relacionadas con la fabricación y comercialización de productos destinados a la explotación ganadera y/o a la alimentación humana.

B)Por medio de escritura pública, de 24 de febrero de 2006 (f 90), autorizada por la misma fedataria pública, nº 491 de su protocolo, D. Primitivo , casado bajo separación de bienes con Dª Belinda , compra todas las acciones de MONTANIKE a los socios fundadores y constituye la entidad MONTANIKE ALIMENTACIÓN S.A.U.

C) El Sr. Primitivo mantenía relaciones comerciales con el Banco de Sabadell del que era empleado D. Luis Alberto del que interesó financiación para su empresa, el cual le manifestó no habría problemas, pero que esperase unos días que iba a comenzar a trabajar con la entidad demandada.

Entre el Sr. Luis Alberto y el Sr Primitivo existía una relación profesional de confianza.

D) Con fecha 22 de junio de 2006, entre la entidad demandada, representada por el Sr. Luis Alberto , y el matrimonio constituido por D. Primitivo y Dª Belinda , interviniendo además el Sr. Primitivo , en nombre y representación de MONTANIKE ALIMENTACIÓN S.A. UNIPERSONAL, se concertó, ante el Notario de Tres Cantos, Sr. Matilla Sacristán, nº 1155 de su protocolo (f 107), un contrato apertura de crédito en cuenta corriente hasta la cantidad de 120.000 euros, con vencimiento el 22 de junio de 2011. Se fijó un tipo de interés de referencia de EURÍBOR más un 1%, con una cláusula suelo de 4% nominal anual y techo de 10%, y en garantía del saldo deudor se constituía una hipoteca de máximo sobre una vivienda propiedad del matrimonio.

E) También el día 22 de junio de 2006, ante el mismo fedatario público, nº de protocolo nº 1156, se firmó la escritura de préstamo con garantía hipotecaria (f 129), entre la entidad demandada, representada por el Sr. Luis Alberto , y el precitado matrimonio, por mor de la cual el Banco les prestaba la cantidad de 130.000 euros a devolver en 420 meses, con un interés fijo el primer año del 4%, y las sucesivas anualidades, adicionando al tipo de interés de referencia EURÍBOR un porcentaje de 0,55 puntos, con una cláusula suelo de 4% y otra techo del 10%.

F) Como cobertura para la subida de los tipos de interés, el Banco entregó al actor un folleto informativo (f 152) en el que se destaca 'protéjase durante cuatro años ante subidas de los tipos de interés en condiciones inmejorables', en el que se puede leer: 'Este producto, sin coste para el cliente, le permite beneficiarse de una atractiva cobertura, recibe una subvención del 0,15%, con la estabilidad que le proporciona ante subidas del tipo de interés'.

G) Datado el 16 de enero de 2007, entre MONTNAIKE S.A.U. y la CAJA DE AHORROS DE GALICIA, se suscribe un contrato marco para cobertura de operaciones financieras (f 154) nº operación NUM000 , en cuyo expositivo se señala: 'Que el cliente, por razón de su actividad mercantil, se ve expuesto a una serie de riesgos financieros cuya gestión pretende optimizar. Para ello con el objeto de establecer un marco general que le permita gestionar la totalidad o una parte de ese riesgo financiero...'.

H) Pese a lo que figura en las condiciones generales de contratación del CMOF fue el director de la entidad demandada Sr. Luis Alberto quien ofreció a MONTANIKE la contratación de dicho producto complejo y de riesgo, que fue ofertado como un mecanismo protector frente a las subidas de tipo de interés, de manera tal que la precitada mercantil se viera cubierta ante una coyuntura desfavorable de subida de los mismos, y sin que se le expusieran los riesgos susceptible de generar la contratación del swap.

No se dio por la demandada la información requerida para tomar constancia real del producto financiero suscrito y formar de tal manera un consentimiento consciente de los riesgos asumidos.

Tampoco se expusieron escenarios desfavorables mediante la aportación de las simulaciones oportunas.

El SWAP firmado no era el producto de cobertura idóneo para las necesidades de la actora, por lo que no debió ser ofertado por la entidad demandada, que subordinó los intereses del cliente a los suyos propios, como resulta además acreditado de las concretas condiciones financieras en que se concertó, no extrapolables a otros casos.

I) En efecto, en el contrato de confirmación cobertura de tipos interés, anexo al contrato marco ( f159), se fijó una cantidad nocional de 300.000 euros, con día de inicio del contrato el 2 de febrero de 2007 y vencimiento 2 de febrero de 2011, en el que figura que el cliente paga: Trimestres 1 a 4 ambos incluidos: EURÍBOR 12 MESES - 0,15% SI EURÍBOR 12 MESES es mayor o igual al tipo del 4,45% en otro caso: 3,95%.

Trimestres 5 a 12 ambos incluidos: EURÍBOR 12 MESES - 0,15% SI EURÍBOR 12 MESES es mayor o igual al tipo del 4,95% en otro caso: 4,45%.

Trimestres 13 a 16 ambos incluidos: EURÍBOR 12 MESES - 0,15% SI EURÍBOR 12 MESES es mayor o igual al tipo del 5,00% en otro caso: 4,50%.

Mientras el cliente recibe: Tipo interés: Trimestres 1 al 16 ambos incluidos: EURÍBOR 12 MESES fijado al inicio.

J) La mercantil demandante tiene la condición jurídica de minorista. El Sr. Primitivo es ingeniero agrónomo. No consta cuente con una formación financiera, que desde luego no se genera por la gestión de una pequeña mercantil del sector alimenticio de carácter unipersonal, que explotaba con un su mujer, careciendo todos ellos de perfil inversor.

K) La inidoneidad del producto ofertado por la demandada, para la cobertura de los riesgos de la actora frente a los incrementos de los tipos de interés, se deduce de la circunstancia de que, desde el 2 de mayo de 2007 al 2 de febrero de 2009, se percibieron liquidaciones favorables por un total de 1189,10 euros ( positivas de 109,2 euros, 262,96 euros, 115 euros, 117,50 euros, negativa de 98,27 euros, y de nuevo positivas de 117,49 euros, 113,75 euros y 353,38 euros); mientras que, en los trimestres de 4 de mayo de 2009 hasta el fin del contrato, perjudiciales de 16.953,51 euros (negativas de 1616,77 euros, 2059,64 euros, 2340,22 euros, 2464,83 euros, 2456,25 euros, 2475,20 euros, 2362,10 euros, 2269,33 euros), o dicho de otra forma las características asimétricas del producto ofertado determinaron que, en un solo trimestre negativo, la actora perdió más dinero que lo que había ganado en 8 trimestres. Siendo las ventajas realmente nulas frentes a los perjuicios sufridos, máxime además cuando en los préstamos, cuya cobertura se pretendía, ya existían cláusulas suelo y techo.

L) La demandada, que contaba para ello con las ventajas inherentes al principio de disponibilidad y facilidad probatoria, nada acreditó sobre la información suministrada a la actora para explicarle el producto que adquiría, que no puede consistir en la simple aportación, además por la actora, de los contratos carentes además de firma. La demandada ni tan siquiera se personó en el procedimiento en tiempo y forma, siendo declarada inicialmente en rebeldía.

La testifical del que fue empleado de la apelada el Sr. Luis Alberto , desde luego no ha sido afortunada para su posición procesal, pues no entendemos cómo puede responder que no recuerda si el producto se ofreció a MONTANIKE como una operación parecida al seguro, dado que - se recordase o no tal contratación- nunca un swap puede ofertase de tal forma (pregunta 6), o tampoco si indistintamente se empleaban los términos seguro o cobertura para referirse al producto (pregunta 7). Al contestar a la pregunta 10ª señala ser cierto que la permuta financiera es un producto pensado para clientes de perfil inversor o especulativo, sin embargo cuando se le interroga por qué se le ofreció a la entidad actora manifiesta no lo recuerda (pregunta 11). También manifiesta que no puede valorar si el cliente comprendió el riesgo que corría muy superior a las ventajas que le suponía (pregunta 20), por consiguiente no se comprende las razones por las que fue suscrito.

LL) La pericial practicada, en segunda instancia, demuestra como el producto ofrecido por el Banco, por iniciativa propia, es complejo y especulativo, inadecuado para cubrir, en su caso, el riesgo financiero por incrementos del tipo de interés. No figuran fórmulas, metodología u otra información que permita realizar un cálculo estimativo del coste de resolución de los mismos. La actora renuncia a los beneficios de la bajada de interés por una irrelevante compensación económica para un limitado rango de cotización. Existían en el mercado otros productos más idóneos para suplir la subida de los tipos de intereses (CAP).



TERCERO: Breves consideraciones sobre los SWAPS.- Un swap es un contrato sinalagmático y aleatorio, atípico, complejo y de carácter financiero, por mor del cual, y con respecto a una cantidad de referencia denominada nocional, que no se entrega, los contratantes se comprometen a intercambiarse recíprocamente intereses, según liquidaciones periódicas por compensación, en función de la evolución real de un índice o activo subyacente, constituido por un tipo de interés determinado.

En el contrato marco de operaciones financieras elaborado por la Asociación Española de Banca Privada ( AEB) se define al contrato de permuta financiera de tipos de interés (Interest Rate Swap), como aquella 'operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un importe Nominal y durante un Periodo de Duración acordado', recogiéndose como modalidades entre otras la permuta de tipos de interés día a día ( Call Money Swap u Overnight Indexed Swap ) y de tipos de interés variable (Basis swap).

En la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2010, se señala que los Swaps de tipos de interés consisten 'en una permuta financiera en la cual las partes acuerdan el intercambio de intereses calculados sobre un mismo valor nominal'.

Las referidas permutas se configuran como instrumentos financieros, incluidos como tales en el art. 2.2 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores , y con la misma calificación jurídica en la Directiva MiFID, en su número 4 de la Sección C de su Anexo I, con lo que es de aplicación la normativa especial reguladora de tal clase de contratos.

Su condición de producto derivado proviene de que su valor depende de otro activo o índice denominado subyacente (en este caso los tipos de interés a los que se hizo referencia en la declaración de hechos probados de esta resolución).

Son instrumentos financieros complejos, así resulta de la exclusión contemplada en el art. 79 bis a) de la LMV, en el que se señala que no se considerarán instrumentos financieros no complejos: 'ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley', entre los que se encuentran los Swaps, luego, a contrario sensu, hay que entender que son instrumentos complejos, lo que adquiere especial valor con respecto al deber de información de la entidad financiera contratante.

Es un contrato de adhesión, en tanto en cuanto sus cláusulas son impuestas unilateralmente por la entidad bancaria, con las repercusiones relativas a la aplicación, en su caso, de la legislación protectora de consumidores y usuarios, no procedente en el presente litigio, y la LCGC.

Es un contrato de naturaleza aleatoria, pues las recíprocas prestaciones de las partes se encuentran sujetas a un factor incierto, como lo constituye la evolución del tipo de interés de referencia pactado, ello determina que nos hallemos ante productos de riesgo.

No tiene la naturaleza de un contrato de seguro, sin perjuicio que hubiera sido comercializado bajo tal fórmula, lo que no podemos afirmar en el concreto supuesto que nos ocupa, aunque sí ofrecido como un mecanismo de estabilización de los riesgos financieros inherentes a los efectos de la variabilidad del interés pactado en los préstamos hipotecarios concertados.

No podemos considerar que, desde la perspectiva de una entidad bancaria, que se constituye bajo la fórmula de una sociedad mercantil con ánimo de lucro, los swaps no dejen de constituir una operación comercial o financiera pactada con la esperanza de obtener beneficios basados en las variaciones de los precios o de los cambios.

En este sentido, el testigo Sr. Luis Alberto reconoce que la CAIXA GALICIA en 2007 encargó a sus empleados la colocación de permutas financieras a los clientes con operaciones de activo (pregunta 23).



CUARTO: Algunas consideraciones sobre el error como vicio del consentimiento.- Cabe hablar de error vicio, cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - SSTS 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre entre otras muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea.

Igualmente para que quepa hablar del error como vicio del consentimiento es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29 de octubre de 2013 ).

4.1. Los requisitos del error.- La existencia del error está condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos que le otorgan eficacia jurídica anulatoria, cuya finalidad no es otra que garantizar la estabilidad de los contratos ('pacta sunt servanda'), así como dar protección a la contraparte que confío de buena fe en la validez del contrato suscrito (principio de confianza). En definitiva, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - STS de 15 de febrero de 1977 -.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Ha de tratarse de un error esencial y excusable, de modo que cuando concurran tales requisitos puede realizarse una legítima transferencia del error de la persona que lo sufre a la otra parte contratante, provocando su anulabilidad y restitución ordenada de prestaciones.

4.2. El error sustancial o esencial.- El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( STS 17 de julio de 2006 ).

También cabe enfocar tal requisito desde una perspectiva causal, en el sentido de que el error padecido fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 , proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

Pues bien, en el caso enjuiciado, la actora suscribió el swap -producto financiero poco conocido en esa época- bajo el error de que suscribía un contrato de cobertura de los tipos de intereses derivados de los préstamos hipotecarios concertados, con finalidad tuitiva y protectora de su riesgo financiero tal y como le fue ofertado por la demandada por iniciativa propia, cuando en realidad estaba concertando un contrato especulativo y de riesgo en unas condiciones desproporcionadas y pocos favorables para la finalidad pretendida.

4.3. La excusabilidad del error: su imputabilidad y apreciación ponderada con el deber precontractual de información.- El otro requisito es el de la excusabilidad del error. Pese a que no se menciona expresamente en el mentado art. 1266 del CC , cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado los arts. 7 y 1258 del CC .

La inexcusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso sometido a consideración judicial. En definitiva, la función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que les imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la contraparte, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual efectuada.

En este sentido, reiterada jurisprudencia exige que el error sea excusable; es decir, que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega; o dicho de otro modo, que no pueda ser superado mediante el comportamiento civiliter de emplear una diligencia media en atención a las circunstancias de la persona y lugar ( SSTS de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 , 12 de julio de 2002 , 24 enero 2003 , 12 de noviembre de 2004 y más recientemente 4 de octubre de 2012 entre otras).

Hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

En efecto, la naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son los swaps, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen, como no puede ser de otra forma, una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

Este deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe se contiene en el art. 7 CC y en los Principios de Derecho Europeo de Contratos cuyo art. 1:201, bajo la rúbrica 'Buena fe contractual', dispone como deber general que: 'Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe', que conlleva el deber más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica.

Es precisamente en situaciones como las expuestas en las cuales, tanto el Legislador comunitario como nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, le interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional.

Como señala la STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014, del Pleno de la Sala 1ª 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

En el contexto expuesto, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y, por lo tanto, no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte.

Segunda, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ).

O tercera, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error en la otra parte contratante.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( art. 1258 CC ) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva del cliente bancario.

La STS de 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta del otro contratante 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. En otras ocasiones también se reputó excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte, o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 , que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba.

Es verdad que la STS de 17 de febrero de 2014 , tras destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión, proclama que lo que 'no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue'.

Ahora bien, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , tras señalar que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error', añade más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y sigue razonando tal resolución: 'En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación'.

Y continúa argumentando: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.



QUINTO: Conclusiones obtenidas por el Tribunal.- Pues bien, en el caso que enjuiciamos, concluimos que el cliente carecía del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que no le fueron informados por la entidad financiera - con vulneración de su deber precontractual de información- que además se lo ofertó generándole la confianza de que se trataba de un producto de cobertura, cuando realmente lo era especulativo, complejo y de elevado riesgo, lo que vició el consentimiento prestado.

Es verdad que a la fecha del contrato no se había incorporado a nuestro derecho la Directiva europea 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), pero sí estaba en vigor la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, sobre medidas de reforma económica, cuyo artículo 19 se refiere precisamente a los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios y el RD 629/1993 ( vigente hasta el 17-2-2008), en que fue derogado por el RD 217/2008 sobre del deber de información a los clientes bancarios, así como las exigencias derivadas del principio de buena fe antes expuestas ( arts. 7 y 1258 CC ).

El art. 16, RD 629/1993 , relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'. Y, en su Anexo intitulado 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus arts. 1 a 7.

Pues bien, en el mentado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes 'para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4). Esta información no es baladí y tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan, como manifestación de la regla know your costumer.

Especial importancia al respecto encierre el art. 5, sobre las obligaciones de información, cuando norma que: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Por mor del conjunto de razonamientos expuestos considera procede la anulación del contrato suscrito dado que la entidad actora concertó los contratos suscritos con un error sustancial, por afectar a elementos esenciales del mismo, y excusable, en atención a las circunstancias concurrentes antes examinadas, lo que conduce a la estimación del recurso de apelación y declarar la anulabilidad instada con las consecuencias correspondientes ( arts. 1265 , 1266 y 1303 del CC ).

La demandante nunca quiso adquirir un producto de inversión, de riesgo, especulativo, impropio de su perfil y conocimientos del mercado financiero, sino contrariamente otro de cobertura de sus riesgos, que desde luego no era el swap que, con su voluntad viciada por iniciativa contractual de la demandada y reserva de información debida, le suministró la apelada.



SEXTO: Sobre el criterio impositivo de las costas procesales.- Siendo controvertida la cuestión discutida en este litigio, siempre casuística, con jurisprudencia contradictoria, determina, unido a la estimación del recurso de apelación interpuesto, que no se haga especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales de ambas instancias a las partes litigantes ( arts.

394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, y, en su lugar, dictamos otra, por mor de la cual debemos decretar y decretamos la nulidad de los contratos litigiosos, denominados marco para cobertura de operaciones financieras de 16 de enero de 2007 y confirmación de permuta financiera de tipos de interés, de fecha 2 de febrero de 2007, CONDENANDO a la entidad demandada CAIXA GALICIA a devolver a la sociedad actora MONTANIKE ALIMENTACIÓN S.A.U. la suma de 16.953,51 euros, con los intereses del art. 576 LEC , sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, por infracción procesal a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.