Sentencia Civil Nº 203/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1109/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 001109/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 203-14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a veintiocho de marzo de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000098/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE LLIRIA, entre partes, de una como DEMANDANTE-
APELANTE, Oscar representado por el Procurador D/Dª. EVA MARIA TELLO CALVO y defendido por
el Letrado JOSE LLUCH GIL y de otra como DEMANDADO-APELADO, Antonieta , representada por
el Procurador D MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO y defendido por el Letrado D/Dª JOSE SORIANO
POVES.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE LLIRIA, en fecha 1 de julio de 2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando integramente la demanda de modificacion de medidas interpuesta por Oscar contra Antonieta , DEBO MANTENER Y MANTENGO las medidas establecidas en convenio regulador de 1/04/2011 aprobado por la sentencia de fecha 16/06/2011 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 487/2011 dictada por este mismo Juzgado. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24 de marzo de 2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado combatía la sentencia recaída en la instancia y se fundaba en los siguientes motivos: - Infracción de garantías procesales por vulneración del art. 281-1, en relación con el art. 770-4 de la LEC pues interesado el testimonio de los hijos comunes Juan Antonio y Lina , fue denegada en el acto de la vista, se recurrió en reposición en el mismo acto y se formuló la oportuna queja, privando al recurrente de la posibilidad de acreditar la convivencia de Lina con el padre desde antes de diciembre de 2012, al tiempo que se les ha privado de decidir respecto del progenitor con el que quieren convivir.

- Error en la valoración de la prueba infracción del art. 91 y 147 C.c . en relación con el art. 218. 2 y 3.

Razona que los ingresos económicos tenidos en cuenta para la fijación de la pensión de alimentos fueron los de 2010, no los de 2011, y aquellos ascendieron a 24.170'46.-#, los ingresos de 2011 alcanzaron únicamente 10.151.-# y habiendo sido suscrito el convenio de mutuo acuerdo se comprometió al pago de 12.000.-#, más gastos escolares. La drástica disminución de los ingresos le impide el pago de la pensión alimenticia. Respecto de las cuentas bancarias, la ... NUM000 corresponde a su hijo, aun cuando figure como cotitular en lugar de autorizado, las restantes cuentas bancarias acreditan una disminución de patrimonio pues el plazo fijo de 50.000.-# y los 14.184.-# de saldo en otra cuenta representan 10.823.-# menos, igualmente han disminuido los saldos de las cuentas en BANKIA y CAJAMAR . Los ingresos de la esposa se han mantenido íntegros, siendo muy similares a los del recurrente. Alude a la variación de hechos de carácter no económico -convivencia de la hija con el recurrente-.

- Combatía igualmente el pronunciamiento sobre costas.

Al recurso de contrario se opuso la contraparte, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Como punto de partida ha de dejarse sentado que la demanda de modificación del convenio regulador formulada por el recurrente se fundaba en la variación sustancial de la situación económica del Sr. Oscar , bajo cuya premisa interesaba tanto la modificación de las pensiones por alimentos de los hijos como la extinción de la pensión compensatoria pactada en convenio consensuado en 2011, en su consecuencia, ha de ser objeto de examen la situación económica del recurrente. Fundado el primer motivo de recurso en infracción de garantías procesales por vulneración del art. 281-1, en relación con el art. 770-4 de la LEC pues interesado el testimonio de los hijos comunes Juan Antonio y Lina , fue denegada en el acto de la vista, es evidente, tal como se puso de manifiesto con ocasión de la proposición de prueba en la alzada que la causa petendi del recurrente era la modificación de su situación económica y no ninguna otra, por lo que ninguna vulneración se causó al recurrente ante la inadmisión de la prueba testifical propuesta, que no olvidemos ha de ser relevante y pertinente, y al presente caso, a la vista de la causa de pedir no se cumplía los requisitos del art. 281 LEC de modo que ninguna indefensión se causó.

En cuanto al examen de la sostenida variación sustancial de las circunstancias económicas del recurrente, la denominada jurisprudencia menor viene estableciendo una serie de requisitos o exigencias para que pueda considerarse que concurre un cambio sustancial de circunstancias que permitan la modificación de medidas establecidas en los procesos matrimoniales que, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, son los siguientes: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido después de dictarse la sentencia que estableció las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

El recurrente no combate la situación económica del mismo descrita en la sentencia objeto de recurso, sino que, comparando los saldos existentes a la fecha del divorcio y los constatados a través de la documentación recabada mediante punto neutro judicial, establece que debe concluirse un detrimento de su situación patrimonial a la vista de que los saldos de las cuentas bancarias son inferiores a los existentes en el momento del divorcio, de lo que concluye un sustancial empeoramiento de su situación patrimonial.

Por aplicación del art. 217 LEC es al actor, que pretende la modificación, a quien corresponde acreditar, no sólo el cambio sustancial aludido sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora. Debiendo ser, finalmente, especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración pues se trata de alterar medidas establecidas mediante sentencia. Por otra parte, la falta de prueba u oscuridad en la determinación de hechos relevantes no puede favorecer al que no aclara su situación económica debidamente u ocasiona la oscuridad.

Sentado cuanto antecede debe significarse que, a efectos de justificar el empeoramiento de su situación económica aportó copia de la autoliquidación del impuesto del IRPF anualidades 2010 y 2011, siendo el recurrente titular del negocio que explota, y que según expresa, se dedica a la ejecución de obra mediante maquinaria de su propiedad, pues bien, en esta tesitura argumenta que, a consecuencia de la crisis del sector se ha producido una notable merma en sus ingresos, extremo que no resulta acreditado, así, respecto de su actividad empresarial declara una relevante cuantía de gastos fijos, no susceptibles de minoración por ser necesarios para el mantenimiento de la actividad y que propician la minoración de los resultados de explotación, lo cierto es que en cuanto al desarrollo de su actividad profesional ha sido escasa su actividad probatoria, lo que solo al recurrente debe perjudicar, aun así, de la documentación recabada a través de punto neutro judicial y, concretamente en relación con la cuenta bancaria ...1934, es lo cierto que, con periodicidad mensual, se aprecian cargos en la cuenta efectuados por entidad dispensadora de combustibles de notable cuantía, así, por poner varios ejemplos en Abril de 2012 se cargaron 4.484.-#, en julio 4.532.-#, en octubre 5.208.-#, en Abril de 2013 constan dos cargos por importe conjunto superior a los 4.000.-#, tan considerable consumo de combustible no parece obedecer a otra razón que la explotación económica del negocio, lo que en definitiva es revelador de actividad económica superior a la admitida por el recurrente, existiendo una evidente opacidad económica en cuanto a los resultados de la explotación que solo al recurrente han de perjudicar.

Sentada la ausencia de acreditación de minoración de los ingresos por vía de actividad profesional, restaría por analizar el patrimonio conocido del recurrente, y es lo cierto que, tal como pone de manifiesto la sentencia recurrida, en cuanto al patrimonio inmobiliario continúa manteniendo los mismos inmuebles que le pertenecían al tiempo de la suscripción del convenio.

Finalmente, el recurrente, con ocasión del recurso señala que, la cuenta bancaria ... NUM001 , entre el 3 de septiembre de 2012 y 24 de abril de 2013 arroja una disminución del saldo en 18.355.-#; así es, sin embargo, consta que de la citada cuenta ha efectuado el recurrente retiradas de efectivo de gran importe 9.827'50.-#, en mayo de 2012, 5.000.-# más en septiembre, 8.500.-# más en octubre, cantidades relevantes cuyo destino se desconoce, y ello al margen de otras pequeñas disposiciones bien en efectivo bien por cargo de compras menores en comercios.

Todo ello es acorde con la capacidad económica del recurrente que se tuvo en cuenta al tiempo de fijar las medidas que regularían la relación entre los cónyuges y en relación con los hijos comunes, respecto de los cuales, el propio recurrente admite que aun siendo ambos mayores de edad, continúan con sus estudios, necesitando el apoyo económico de sus padres para esta circunstancia.

Frente a lo expuesto, la Sra. Antonieta trabaja como limpiadora y, según el propio recurrente obtiene 9.300.-# anuales.

La consecuencia de lo expuesto ha de ser la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En cuanto al pronunciamiento recurrido relativo a la imposición de las costas procesales, viene siendo criterio habitual de esta Sala, atendida la especialidad de la materia que nos ocupa, la no imposición de las costas, excepción hecha de la apreciación en los litigantes de temeridad o mala fe, y no habiendo razonado la sentencia recurrida sobre su concurrencia, es procedente estimar el recurso en este extremo.

Respecto de las costas causadas en la alzada, la estimación del recurso, aun cuando sea parcial ha de dar lugar a declararlas de oficio

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Oscar , contra la sentencia de 1 de julio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LLiria . Segundo.- Confirmar la sentencia a la que se contrae el presente recurso, con la sola excepción del pronunciamiento sobre costas que se revoca, declarando de oficio las causadas en la instancia.

Tercero.- No Imponer las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir, dése lugar a la oportuna devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.