Sentencia Civil Nº 203/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 494/2013 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 494/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 815/11

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 203

Barcelona, a doce de mayo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 494/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2012 en el procedimiento nº 815/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró en el que son recurrentes Don Plácido y TIANA LLARS 2, S.L., apelado/impugnante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE TIANA y apelados Don Jose Ángel y Don Pedro Miguel , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Estimo íntegramentela demanda formulada por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Tiana contra Estructuras i Obras Ripollet SL, Plácido y Tiana Llars 2 SL y condeno solidariamentea los codemandados al pago de la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS QUINCE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (75.215,28 euros), además del importe de licencias, tasas, permisos e impuestos que fuesen precisas para la realización de las obras a determinar en ejecución de sentencia.

Desestimola demanda formulada por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Tiana contra Jose Ángel y Pedro Miguel y absuelvoa los codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Todo ello con condena a los codemandados condenados (Estructuras i Obras Ripollet SL, Plácido y Tiana Llars 2 SL) al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, salvo las causadas por la demanda dirigida contra Jose Ángel y Pedro Miguel , que deberán ser pagadas por la parte demandante.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia.

I.- La representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio situado en la CALLE000 número NUM001 de la localidad de Tiana interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de responsabilidad civil por vicios en la construcción contra Estructuras i Obras Ripollet, en calidad de constructora del edificio, D. Jose Ángel y D. Pedro Miguel , ambos como arquitectos, y D. Plácido , aparejador, y también por incumplimiento contractual contra Tiana Llars 2 SL, promotora de la obra.

Conforme a lo explicado en la demanda, la licencia de obras se emitió el día 8 de febrero de 2000 por lo que la responsabilidad por vicios de la construcción debía regirse por lo dispuesto en el artículo 1591 Cc , indicándose asimismo que la obra finalizó el 28 de mayo de 2001 y que ya en fecha 29 de enero de 2002 se remitió un primer burofax a la promotora referido a la casa número NUM002 , un requerimiento notarial el 2 de junio de 2003 por la existencia de patologías varias (humedades en buhardilla y zona comunitaria que no habían quedado resueltas), y más adelante, en fecha 28 de septiembre de 2005 un fax que asimismo recogía una serie de defectos constructivos pendientes de reparar.

Ante la persistencia de las patologías y al no haber sido resueltas la Comunidad encargó un informe pericial al arquitecto técnico D. Jacobo que acompañó a los autos y que en esencia refleja la existencia de filtraciones en planta superior y pasillo de acceso a los garajes, manchas de condensación, de humedad y de filtración, desprendimientos en la coronación y en el aplacamiento de las piedras de la fachada, además de condensación en casa NUM001 por defecto de construcción de un bajante.

Según lo expresado en el informe técnico, el coste de la reparación ascendería a un total de 75.215,28 euros, por lo que la Comunidad actora solicitó se dictara sentencia que declarase el carácter ruinógeno de los vicios detectados y la condena solidaria a los demandados a indemnizar a la actora en la suma de 75.215,28 euros más el importe de licencias, tasas y permisos, y subsidiariamente a la ejecución a costa de los demandados de las obras reflejadas en el informe técnico adjunto.

II.- Los arquitectos Sres. Jose Ángel y Pedro Miguel contestaron la demanda con distintas representaciones procesales pero coincidiendo en los argumentos que basaron en las siguientes consideraciones: a) falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad por actuar sin mandato expreso de la Comunidad, b) incongruencia del petitumde la demanda con la acción ejercitada prevista en el artículo 1591 Cc que no confiere a la Comunidad un derecho de indemnización sino solo de reparación, c) inexistencia de responsabilidad en los arquitectos de la obra porque los defectos detectados no afectaban ni al proyecto ni a la alta dirección sino a deficiencias en la ejecución material, d) dejadez de la propia actora por defectos de mantenimiento y por el transcurso del tiempo sin efectuar actuación reparadora alguna agravando los defectos inicialmente existentes, e) los arquitectos no pueden ser responsables de una pendiente insuficiente de la terraza ni de la defectuosa impermeabilización de cubiertas y terrazas, f) discrepancia con el informe técnico de la actora alegando la parte demandada que las piezas colocadas disponen de goterón, g) la actora pretende un enriquecimiento injusto pues ningún producto de impermeabilización da una garantía superior a los diez años.

III.- La representación del arquitecto técnico Sr. Plácido se opuso asimismo a la demanda con base en los argumentos que resumidamente indicamos: a) defecto legal en el modo de proponer la demanda por la inconcreción de las pretensiones formuladas, b) improcedencia de la acción decenal al no tratarse de vicios ruinógenos, c) falta de responsabilidad del arquitecto técnico demandado porque en relación a las filtraciones había cumplido las indicaciones del proyecto (i), las juntas se degradan con el tiempo y han de ser periódicamente reparadas (ii), la coronación de las barandas debe atribuirse a una defectuosa ejecución material (iii), y respecto de los bajantes debería comprobarse su estado pues podrían hallarse embozados por falta de mantenimiento (iv), d) en ningún caso la responsabilidad de los demandados puede ser solidaria, e) la actuación del aparejador ha sido correcta, f) subsidiariamente la reparación solicitada es excesiva por maximalista y desorbitada.

IV.- Finalmente la representación de la promotora de la obra Tiana Llars 2 SL se opuso también a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: a) falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad por no acreditar que actuaba en representación de la Comunidad y para demandar por responsabilidad contractual al no haber sido parte de los respectivos contratos de compraventa, b) de existir a día de hoy las patologías tal y como vienen descritas en la demanda podrían deberse a obra ejecutadas por los particulares o a mal mantenimiento, c) no hay incumplimiento contractual de esta parte.

V.- La constructora demandada no compareció en autos por lo que fue declarada en rebeldía.

VI.- La sentencia dictada en la instancia absolvió a los arquitectos demandados al entender que las pruebas practicadas no acreditaban que los mencionados técnicos hubieran 'incurrido en actuación culposa alguna en el desarrollo de su actividad profesional',y estimó íntegramente la demanda respecto de los demás codemandados sin posibilidad de deslindar responsabilidades por lo que la condena fue de carácter solidario.

SEGUNDO.- Recursos de apelación e impugnación.

I.- Frente a la indicada resolución han planteado recurso las representaciones procesales del arquitecto técnico D. Plácido y de la mercantil Tiana Llinars 2 SL, siendo impugnada por la Comunidad de Propietarios al oponerse al recurso planteado por las indicadas partes codemandadas.

La representación del Sr. Plácido fundamentó su recurso en los extremos que resumidamente indicamos: a) ausencia de responsabilidad en relación con los defectos constructivos objeto de condena, porque los daños no son ruinógenos y en todo caso porque derivan de defectos de diseño o son simples defectos de terminación o cuestiones contractuales entre promotor y compradores ajenos a la actuación profesional del arquitecto técnico, b) en relación a las filtraciones en altillos procedentes de cubierta (casas NUM002 , NUM003 y NUM004 ), el problema era imposible de detectar en fase de obra y queda en el ámbito del buen hacer constructivo del operario, además del hecho probado de que con posterioridad a la obra se han introducido reformas sin intervención de esta parte, c) filtraciones en pasillo de acceso a garajes su origen se hallaría, e todo caso, en un defecto de diseño al haber manifestado el perito que su causa se encuentra en la ausencia de goterón, d) humedad por bajante en casa número NUM001 no puede imputarse a esta parte porque el proyecto no preveía el aislamiento término de los bajantes procedentes de la cubierta, y en cualquier caso, se trataría de un defecto puntual, e) las manchas en la fachada deben considerarse una cuestión de mantenimiento a cargo de la propiedad y en todo caso una cuestión de carácter estético que no puede tener el carácter de defectos ruinógeno, f) las manchas en revestimiento monocapa de la fachada en la casa número NUM005 no son humedades sino simplemente manchas de agua con un alcance meramente estético sin repercusión en el interior de las viviendas, g) el desprendimiento de piezas de coronación y de aplacado de fachada es un problema de colocación y adherencia del material de carácter puntual y que no podía ser advertido por el arquitecto técnico, h) subsidiariamente, la valoración de las reparaciones sería improcedentes por maximalistas, injustificadas y desproporcionadas y en particular respecto de los gastos de licencias, tasas, honorarios, permisos porque al tratarse de una indemnización no se tiene la certeza de que la parte los vaya a ejecutar y el porcentaje del IVA aplicable no es el correcto, i) subsidiariamente debería aplicarse responsabilidad por concurrencia de culpas por la pasividad de la actora ya que al no haber subsanado los defectos habían ido aumentado con el transcurso del tiempo.

II.- La representación de la entidad Tiana Llars 2 SL planteó su recurso con base a las siguientes consideraciones: a) reiteró la excepción de falta de legitimación activa que consideró indebidamente desestimada en la instancia, b) los defectos aparecidos no podían ser considerados vicios ruinógenos sino consecuencia de un defectuoso mantenimiento o de no haber reclamado a su debido tiempo, c) no puede haber exoneración de los arquitectos cuando las deficiencias se producen por falta de especificaciones en el proyecto y de supervisión, d) la valoración del perito Sr. Jacobo , acogida en la sentencia de instancia, resulta excesiva, e) en relación a las humedades en el pasillo del garaje, el indicado Don. Jacobo presupuesta un total de 31.961,02 euros a pesar de que no existen humedades en el techo del pasillo del sótano y lo único que sería necesario es la extracción de la última fila de baldosas del pavimento exterior de las terrazas, lo que corresponde a las baldosas con los goterones, la única casa que presenta manchas en fachada es la número NUM005 después de diez años de finalizada la construcción por lo que es improcedente aplicar pintura a todas las casas, f) el tipo impositivo a aplicar es del 8% y no del 18% por lo que debe minorarse este porcentaje.

III.- La Comunidad de Propietarios impugnó la sentencia únicamente en cuanto a la absolución de los arquitectos al entender que muchos de los defectos aparecidos en la obra eran consecuencia de una falta de diligencia de los arquitectos en la fase del proyecto y en la de supervisión de la obra.

3.- Legitimación activa del Presidente de la Comunidad.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama y mantiene que el Presidente de la Comunidad goza de legitimación para ejercitar la acción del artículo 1591 Cc , tanto en lo que se refiere a elementos comunes como a elementos privativos, por tener la legal representación de la Comunidad en aquellos supuestos que le afectan, representación que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica en cuya virtud la voluntad del Presidente vale frente al exterior como si fuera la de la propia Comunidad de la que es órgano de manifestación, y ello aun cuando no se acredite el acuerdo de la Junta que le autoriza a reclamar por daños en elementos privativos, por cuando se presume existente salvo prueba en contrario ( STS 2/12/1989 ), máxime cuando no hay oposición de los propietarios en particular en el ejercicio de tal acción, ya que en aquel mandato representativo del Presidente sobre intereses particulares ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello se está reportando un indiscutible beneficio a dichos comuneros.

En este sentido resulta ilustrativa la STS de 18 de julio de 2007 que sostiene que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la LPH , gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble , y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior.

De igual forma la sentencia de 14 de abril de 2003 señala que '... cuando de la reclamación, por vicios de la construcción, se trata, los daños afectan, a veces, tanto a la estructura y elementos comunes del inmueble, como a otros que se concretan en determinados apartamentos, para cuya valoración técnica, según mayor o menor generalidad, no puede, abstraerse del conjunto en cuanto contribuye a la fijación del concepto de «ruina funcional» sobre el que tanta jurisprudencia existe, contemplando el edificio como un totum, sin determinación exacta de los propietarios más afectados. De ahí, que deba sentarse, el postulado de que en los supuestos de reclamaciones ex artículo 1591, sin perjuicio de las legitimaciones propias, la representación del Presidente, a no existir óbice, impedimento, o pacto o acuerdo lícito en contrario, debe entenderse bastante para extenderse a todas las reparaciones que afecten al edificio, sean de incidencia directa sobre pisos determinados, sean de carácter más general...'.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen; derivando tal criterio de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios tanto por el art. 13.3 LPH como por el art.553.16.2 b) del libro quinto del Codi Civil de Catalunya.

CUARTO.- Determinación de las patologías y sus causas.

Las patologías denunciadas y cuya existencia no ha sido discutida son las siguientes:

-Filtraciones en planta altillo en la coronación de la pared medianera de las viviendas número NUM000 , NUM002 , NUM003 y NUM004 :

Los informes periciales están de acuerdo en que el origen de estas filtraciones se encuentra en la cubierta del edificio, en donde según el perito de la actora se observan coronaciones desprendidas(i), impermeabilizaciones realizadas con pinturas bituminosas de mala calidad y mal realizadas (ii), piezas de coronación rotas (iii), mal acabado general con espacios por donde se producen filtraciones de agua (iv), mimbeles desprendidos (v) y grietas en paramentos de cerramiento de la cubierta (vi). El perito Sr. Conrado atribuyó estas patologías a los normales movimientos términos de la cubierta o a la deficiente ejecución de los mimbeles, si bien al referirse a la impermeabilización admitió que no pudo comprobar ni su existencia ni su correcta ejecución pues de existir se habría realizado con pinturas bituminosas de baja calidad, proponiendo una reparación sobre la coronación de las paredes medianeras entre edificaciones y posterior saneado de las zonas afectadas por las filtraciones. Por su parte, el perito Sr. Florentino considera que este punto de la coronación se había impermeabilizado con pintura de cloro caucho y que era preciso efectuar un mantenimiento continuo para reponer el sellado de la pintura impermeabilizante.

El demandado Sr. Plácido y el perito de la actora coinciden en señalar que no es obligado impermeabilizar debajo de la teja porque esta ya es impermeabilizante y que el problema radica en la entrega de la teja con las paredes que ha de tratarse con cuidado e impermeabilizar por donde termina la teja, hacer una regata y meter el material impermeabilizante dentro de la regata.

El defecto es por tanto de mera ejecución y nada tiene que ver con la pintura bituminosa que fue una actuación posterior a la obra y que no tuvo eficacia reparadora, pero la obra de reparación no puede ser puntual, como proponen los peritos Don. Conrado (f. 284) Don. Florentino (f. 329) sino que debe seguirse el criterio de actuación que señala el perito de la actora quien en el acto de la vista manifestó que subió a la cubierta y que observó directamente que los mimbeles estaban mal colocados y que las coronaciones no habían sido ejecutadas con el agarre extendido por toda la pieza, por lo que es razonable que se proceda a la sustitución en su totalidad de los mimbeles y de las coronaciones de la cubierta de las casas afectadas.

- Filtraciones en el pasillo de acceso a los garajes.

En el informe de la actora se atribuye estas humedades a la falta de pendiente del pavimento de la terraza de la planta baja que ratifica el perito Don. Conrado al derivarlas de un deficiente estado de los goterones de las piezas cerámicas de borde de la terraza, deficiente tratamiento de impermeabilización del paramento vertical entre terrazas y jardines y deficiente anclaje de las barandillas metálicas a estos paramentos verticales, por lo que este último perito propone que la reparación se haga sobre estos elementos sin que aprecie la necesidad de actuar sobre toda la terraza.

Frente a esta consideración el perito de la actora presupuestó intervenir en toda la terraza y justificó esta medida en el acto de la vista en las dudas acerca de que hubiera una impermeabilización correcta porque de existir el agua pasaría por el goterón y chorrearía por la pared, y porque sería muy difícil solapar la antigua con la nueva impermeabilización así como por razones estéticas.

Esta Sala debe compartir, de igual modo que el juzgador de instancia, la solución propuesta por el perito Don. Jacobo por estimarla proporcionada a la entidad del problema.

- Manchas de condensación en la planta altillo de la casa NUM001 por falta de aislamiento del bajante de aguas pluviales.

El perito Don. Florentino opone que se trate de manchas de condensación y atribuye su origen a un defectuoso mantenimiento. Los otros peritos discrepan de esta consideración. Así el perito Don. Conrado no discute que se produzca esta humedad por condensación y observa la existencia de daños tanto en el interior de la vivienda como en la fachada proponiendo la reposición del cajón con tabique de placas de yeso laminado, que coincide en esencia con el perito de la actora.

-Manchas de humedad en la fachada por mal empotramiento de los bajantes en las medianeras de los edificios NUM000 , NUM006 y NUM007 .

Los peritos están de acuerdo en que procede el sellado y rejuntado de las juntas de los bajantes.

-Manchas de filtraciones de agua en casa número NUM005 .

El perito de la actora atribuye esta patología a falta de verticalidad de la fachada del goterón en la coronación de las piedras de la terraza superior (f. 81), tesis que comparte el perito Don. Florentino que admite falta de planeidad de la pared, que mejoraría prolongando el goterón, coincidiendo todos en que se trata de un defecto de carácter estético por lo que la cuestión queda limitada a si procede actuar sobre la única pared afectada o hacerlo sobre la baranda de las primeras plantas todo el paramento superior, materia acerca de la que tampoco hay razón alguna para modificar el criterio de instancia pues una actuación parcial podría dar lugar a una diferecnai de coloración con el consiguiente efecto estético.

-Desprendimiento en la colocación de la parte superior de las viviendas.

Esta patología afecta a las barandas de las viviendas, a la junta de dilatación entre las casas NUM004 y NUM003 , al alféizar balconada vivienda nº NUM000 y al aplacado horizontal en voladizos, por lo que el debate ha quedado limitado a la extensión de la actuación, si sobre todas los elementos afectados o tan solo sobre el porcentaje que calcula el perito Don. Conrado (f. 284) o inclusive una actuación puramente puntual según el perito Don. Florentino (f. 329), que ha de resolverse en el sentido de acordar se actúe en todos los elementos como propone el perito de la actora por razones de seguridad y ante la situación demostrada por el expresado perito en el sentido de que todas las elementos analizados se hallaban afectados.

Por consiguiente, la indemnización establecida en la instancia respecto de las partidas de obra indicadas debe ser confirmada.

QUINTO.- Carácter ruinógeno de las patologías reseñadas.

Conforme a lo que recoge la STS de 27 de mayo de 2011 'Es reiterada la jurisprudencia al precisar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción',y atribuye este carácter a los desperfectos y deficiencias que trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, o cuanto menos provocan un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización.

La situación que refleja la jurisprudencia es aplicable al caso enjuiciado pues ya hemos reseñado la existencia de importantes filtraciones generadoras de humedades que a la larga podrían causar graves patologías en el inmueble además de constituir una situación incómoda y gravosa para el normal disfrute de la finca, además de la situación de inseguridad que genera la deficiente coronación de la parte superior de las viviendas, entre otras cuestiones de índole menor pero que deben ser igualmente incluidas para efectuar una correcta valoración del estado global de la finca.

Por consiguiente, la acción está bien planteada y las patologías detectadas merecen la tutela del artículo 1591 del Cc sin que sea posible referirse a una situación de responsabilidad compartida por falta de mantenimiento porque se trata de una situación surgida escaso tiempo después de la entrega de las viviendas aunque la presentación de la demanda se haya demorado y porque no se observa que esta demora haya agravado de manera significativa la situación ni el coste de su reparación como explicó el perito de la actora en el acto del juicio y no ha quedado desvirtuado.

SEXTO.- Responsabilidad de los agentes de la construcción.

Conviene ahora recordar las precisiones que efectúa el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de octubre de 1996 sobre la responsabilidad que pudiera incumbir a los técnicos integrantes de la dirección facultativa señalando que: 'La aparición de los Aparejadores en el ámbito de los técnicos intervinientes en la construcción obliga también a deslindar sus responsabilidades de las concernientes a los Arquitectos, correspondiendo a estos, en términos generales, las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas; mas, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, la mala colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, como fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor (hoy en su concepto amplio) y a los Aparejadores, directores inmediatos y vigilantes de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquellas y en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los arts. 2 del D. de 16-3-35, y 1 del D. 265/1971, de 19 de febrero, regulador de las facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos, a quienes corresponden, entre otras, las obligaciones de 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto a las buenas prácticas de la construcción, y con absoluta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director' (art. 2 del primer Decreto) o, como se expresa en el segundo, 'inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación' (art. 1º A)'.

El repaso de las patologías reseñadas no permite concluir en el sentido de que hubiera un deficiente control de la obra sino tan solo deficiencias puntuales derivadas de concretas actuaciones de la constructora que resultaron no acordes con el buen hacer constructivo. Piénsese en el defecto de planeidad de la fachada o en la deficiente colocación de las piezas de coronación o de los mimbeles de la cubierta, de difícil acceso para los técnicos y que no precisan de una especial y concreta supervisión, y lo mismo cabe argumentar, con mas razón si cabe, acerca de la dificultad de controlar el atraque de los bajantes o inclusive la falta de aislamiento de un bajante concreto.

En definitiva consideramos que se trata de deficiencias que afectan al proceso de ejecución material directo de la obra, y si bien las filtraciones tienen trascendencia suficiente para ser catalogadas de vicios ruinógenos no pueden atribuirse a una insuficiente dirección de los arquitectos superiores pero tampoco del arquitecto técnico, pues aunque le corresponde un control más inmediato de las tareas de ejecución y la adaptación de las mismas al proyecto, no consta que el sistema empleado fuera incorrecto en su totalidad ni en una parte significativa, lo que evidenciaría falta de control, sino tan sólo que se han producido puntuales ejecuciones defectuosas no detectables a simple vista ni generalizadas.

En consecuencia, y a tenor de lo expuesto, debemos estimar el recurso interpuesto por la representación del arquitecto técnico D. Plácido que deberá ser absuelto y desestimar la impugnación de la comunidad actora que pretende que la responsabilidad se extienda a los arquitectos de la obra que deberá ser desestimada.

SÉPTIMO.- Procedencia de la aplicación del IVA.

La entidad promotora recurrente ya no discute en esta alzada la procedencia de aplicar e IVA a la indemnización que finalmente se establezca, lo cual es una posición acertada porque aunque las indemnizaciones no devenguen IVA el incremento que tal impuesto represente para el coste de la reparación debe aumentar la indemnización, por lo que es una partida que debe ser incluida en tal sentido en la cantidad a indemnizar.

Ahora bien en lo que afecta al concreto tipo que se aplique al tratarse de una cuestión sujeta a cambios legislativos y cuya determinación depende de varios factores, como así admitió el propio perito de la parte actora, creemos procedente dejar para ejecución de sentencia su concreta fijación, por lo que procede estimar en parte, el recurso interpuesto por la promotora codemandada y fijar la indemnización en un total de 63.741,77 euros mas el IVA que corresponda y que se acredite en ejecución de sentencia.

OCTAVO.- Costas.

I.- La desestimación de la demanda respecto de los técnicos demandados no ha de conllevar la imposición a la actora de las costas de la instancia a pesar de que la parte actora no impugna expresamente este pronunciamiento limitando su recurso a la petición de que se estime a demanda en su integridad pues el caso de autos presentaba en su origen dudas de hecho que se han despejado a lo largo del litigio pero que justificaban la inicial llamado a la litis de los integrantes de la dirección facultativa.

Podría cuestionarse esta decisión al no haber impugnado la recurrente de forma expresa el pronunciamiento en costas, sin embargo la Sala 1ª del Tribuna Supremo ha tenido ocasión de analizar la posible incongruencia en un supuesto como el de autos, y así en sentencia de fecha de 10 de diciembre de 2010 descartaba la misma con la siguiente argumentación:

'En consecuencia la sentencia impugnada no ha incurrido en las infracciones denunciadas por las siguientes razones:

1. En la sentencia impugnada se podía examinar la controversia en los mismos términos en que se hizo en primera instancia, pues así se configura en el sistema procesal civil la segunda instancia. Tal como declaro la STC 3/1996, de 15 de enero , el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Esta facultad revisora afecta al control de la aplicación de las normas sobre imposición de costas, por cuanto está condicionada al resultado de la controversia que ha sido objeto de examen y decisión, y en esta actividad se encuadra la ponderación de las circunstancias que pueden determinar la no-imposición de costas, puesto que es una facultad del juez no sometida a la petición de parte.

2. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 LEC , pues éste solo exige que la resolución de un asunto se efectúe dentro del ámbito fáctico y jurídico en que fue planteado, con respeto a la causa petendi [causa de pedir], a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes ( SSTS de 30 de marzo de 2009, RC n.º 1436/2004 , 25 de junio de 2009, RC n.º 978/2004 ), pero no impide al órgano judicial la apreciación aquellas cuestiones que puedan ser examinadas de oficio.

3. No se ha vulnerado el principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior lo que se apela] - manifestación en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias que se denuncia en el motivo- porque a la Audiencia Provincial se transfirió íntegramente lo que fue objeto de la primera instancia y en la sentencia impugnada se ha hecho uso de una facultad conferida al juez y no condicionada a la petición de las partes'.

II.- La estimación del recurso planteado por la representación de D. Plácido y la estimación en parte del recurso interpuesto por la de Tiana Llars 2 SL determina que no se haga expresa condena en las costas de la alzada.

La estimación en parte de la impugnación efectuada por la Comunidad de Propietarios en el único extremo referido a no hacer expresa condena en las costas de la instancia causadas a los demandados absueltos determina que no se haga tampoco expresa condena en las costas de la impugnación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Plácido contra la sentencia de 23 de octubre de 2012 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 6 de Mataró que modificamos en el sentido de acordar la absolución del demandado D. Plácido sin hacer expresa condena a la parte actora de las costas de la instancia causadas al expresado demandado.

Estimamos en parte el recurso planteado por la representación procesal de Tiana Llars 2, SL contra la expresada resolución que modificamos en el sentido de fijar en 63.741,77 euros la cantidad que la referida parte, solidariamente con la constructora ya condenada en la instancia, deberá indemnizar a la Comunidad actora dejando para ejecución de sentencia la determinación del porcentaje correspondiente al IVA.

Estimamos en parte la impugnación efectuada por la Comunidad actora en el único extremo de dejar sin efecto la imposición a la actora de las costas causadas a los arquitectos absueltos D. Jose Ángel y D. Pedro Miguel .

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.