Sentencia Civil Nº 203/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 241/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102042C20080011030

S E N T E N C I A Nº 203

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 241/15-C

ASUNTO: 816/15

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE JEREZ

AUTOS JUICIO ORDINARIO 2514/08

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a veintiocho de Diciembre de dos mil quince.

Visto, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario 2514/08 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez, sobre reclamación de cantidad; siendo parte apelante D. Melchor , representado por el Procurador D. Fernando Argüeso Asta-Buruagay asistido del Letrado D. Nemesio García González; siendo parte apelada ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U., representada por el Procurador D. Francisco Paullada Alcántaray asistida del Letrado D. Jorge Baratech Navarrete.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de Marzo de 2015,, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debiendo DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE como DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación en autos de D. Melchor contra 'ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U' debo ABSOLVER Y ABSUELVO a esta última de todas las pretensiones formuladas en su contra y que debiendo ESTIMAR COMO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la reconvención formulada por 'ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U' contra D. Melchor debo condenar y condeno a DON Melchor a satisfacer a la entidad demandante la cantidad de 4896,28 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda reconvencional. Todo ello con expresa imposición de las costas al demandado.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, los autos han quedado pendientes del dictado de la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante recurre en apelación la sentencia dictada por la Juez de instancia invocando diversos motivos de recurso, si bien debemos destacar que los mismos son iguales a los ya resueltos en nuestra sentencias correspondientes a los rollos de apelación 254/10 y 329/11 .

El único diferente es el tema de la prescripción y de la abusividad del clausulado del contrato, si bien son cuestiones que se plantean ex novo en el recurso y que en primera instancia no fueron alegadas ni debatidas. Es por ello, que las mismas no deben ser analizadas en esta resolución. Efectivamente, el principio de prohibición de mutatio libelli, que nuestro Ordenamiento procesal consagra con carácter general en el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad. Como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2012 , 'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 )'. 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia........ y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' - prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ).

SEGUNDO-.En cuanto la ineficacia del reconocimiento de deuda dado que la entidad demandante se excedió en el ejercicio de las facultades que le confiere el art. 87del Real Decreto 1955/2000 . Sostiene que Endesa suspendió el suministro de electricidad a la vivienda del demandado y condicionó su reanudación a que por éste se aceptase el importe de la deuda que se determinó unilateralmente por la actora, sin sujeción a los módulos y parámetros establecidos en la norma reguladora. Concluye que Endesa abusó de su posición dominante, obligando al demandado a suscribir un documento de contenido ilícito y no ajustado a Derecho, abusivo en cuanto a los importes en él contenidos, bajo la amenaza de suspender sin fecha de reanudación el suministro de electricidad de la vivienda.

El marco legislativo aplicable a la actuación de Endesa ante la doble acometida detectada, tras inspección, en la vivienda del demandado viene establecido en los arts. 87 y 96 del Real Decreto 1955/2000 . Dicen los citados preceptos lo siguiente: Artículo 87. Otras causas de la suspensión del suministro

La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos:

a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato.

b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato.

c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.

d) En el caso de instalaciones peligrosas.

En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.

De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer.

El apartado 2 al art. 96 queda redactado como sigue:

2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria.

Si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año.

Si se hubieran facturado cantidades superiores a las debidas, deberán devolverse todas las cantidades indebidamente facturadas en la primera facturación siguiente, sin que pueda producirse fraccionamiento de los importes a devolver. En este caso, se aplicará a las cantidades adelantadas el interés legal del dinero vigente en el momento de la refacturación.

En el caso de que el error sea de tipo administrativo, los cobros o devoluciones tendrán el mismo tratamiento que el señalado anteriormente.

De dichos preceptos se desprende que Endesa, ante el fraude comprobado en la vivienda del demandado tenía facultades para interrumpir el suministro de energía eléctrica de inmediato y girar factura complementaria comprensiva del importe de la energía defraudada. Sostiene la parte apelante que Endesa obligó al demandado a suscribir el documento de reconocimiento de deuda, bajo amenaza de suspender sine día el suministro de energía eléctrica a la vivienda. Es un hecho evidente que Endesa presta el servicio del suministro y distribución de energía eléctrica en régimen de monopolio y también es un hecho constatado que el documento de reconocimiento de deuda fue confeccionado por dicha entidad sin dar posibilidad al demandado de recoger alegaciones propias en defensa de sus legítimos intereses. Es evidente que con la firma del documento de reconocimiento de deuda el hoy demandado reconocía la existencia de una deuda con Endesa, en tanto que había consumido energía eléctrica suministrada por dicha Entidad no facturada ni abonada. Ahora bien, aún cuando en el reconocimiento de deuda se refiere a la cantidad concreta y determinada que Endesa ha calculado unilateralmente, ello no impide su discusión y controversia en el seno del proceso civil correspondiente, como así ha ocurrido en el presente caso y en otros anteriores, también conocidos por este Tribunal. No apreciamos el vicio de consentimiento que se denuncia pues tras quedar acreditado la existencia de doble acometida en la vivienda del demandado, ello trae como consecuencia un consumo de luz realizado y no facturado ni abonado por el usuario, que debe de regularizar su posición deudora ante Endesa. Por consiguiente, puede afirmarse que dicho reconocimiento de deuda viene dado, sin perjuicio de la posibilidad que tiene de combatir en el proceso civil correspondiente la cuantificación realizada unilateralmente por Endesa.

TERCERO-.En relación a la existencia de prueba de los consumos de electricidad facturados, a juicio de la parte apelante la cuantificación realizada es inadmisible. Alega que se establece por Endesa una cantidad alzada sin base ni fundanmento ni nada.

El documento que incorpora el histórico de consumo pone de manifiesto los consumos mínimos efectuados en el periodo de tiempo comprendido desde el contrato hasta la fecha de la inspección en que se detecta el fraude. Y, lo que es mas importante, pone de manifiesto en la comparativa realizada entre el consumo medio en el periodo anterior a la inspección y el consumo medio correspondiente al periodo posterior a la inspección, el importante aumento experimentado en el consumo medio tras regularizar el servicio y suprimir la doble acometida. La única explicación convincente y lógica a esta diferencia la encontramos en el fraude cometido por el demandado mediante la doble acometida. Los parámetros utilizados han sido explicados por el testigo Sr. Cardeñosa Gérez en el acto del juicio a preguntas del letrado de la parte demandada, habiendo expuesto con total claridad las operaciones matemáticas realizadas con tal objeto. El Tribunal considera que estos datos proporcionan un criterio válido y correcto para establecer el periodo de defraudación de energía eléctrica por parte del demandado. El motivo de recurso debe ser rechazado.

CUARTO-.Por último con relación a las costas procesales, la parte apelante combate el pronunciamiento que le condena al pago de las costas procesales de la primera instancia.

Las alegaciones realizadas en apoyo de su pretensión impugnatoria no pueden ser aceptadas. Los pedimentos de la parte demandada han sido rechazados en la primera instancia; por tanto, es procedente de conformidad a lo dispuesto en el art. 394.1 de la Lec , la condena en costas a la parte demandada. El hecho de que la Administración resolviera en sentido contrario con motivo de las reclamaciones efectuadas por otros particulares no constituye razón suficiente para considerar que existían dudas de derecho sobre la cuestión. La existencia de dudas de derecho hay que ponerla en relación a la existencia de resoluciones judiciales que hayan resuelto la cuestión controvertida de forma diversa o contradictoria, haciendo interpretaciones o valoraciones distintas. No es el caso, pues en fue la Administración quien con manifiesta incompetencia de jurisdicción resolvió sobre una controversia sometida al conocimiento de la jurisdicción civil.

QUINTO:Procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada, art.398 y 394.1 de la LEC .

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Fernando Argüeso Asta-Buruaga, en nombre y representación de D. Melchor , contra la sentencia dictada pro la Iltre. Sra. Juez del Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Jerez de la Frontera en el juicio ordinario nº 2514/2008 y en consecuencia, CONFIRMAMOSla sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y, en su caso, conjuntamente con el anterior el EXTRAORDINARIO por INFRACCIÓN PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 ?), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0241/15, debiendo indicar en dicho ingreso el recurso de que se trate, si fuese Casación, con el Código 06, y si fuesen conjuntos, además con el Código 04, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos. Igualmente, deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 7.2 del art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre, Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003, de 24 de Marzo y Resolución de 8 de Noviembre de 2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, incluso cuando se trate de entidades exentas del pago . Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.