Sentencia Civil Nº 203/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 167/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00203/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 167/2015-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A Coruña, a diecinueve de junio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de procedimiento ordinario núm. 34/2014, procedentes del juzgado de primera instancia núm. 5 de Ferrol, a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 167/2015, en los que es parte apelante, la demandada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., con número de identificación fiscal A70302039, con domicilio en calle Rúa Nueva, núm. 30.32, A Coruña, representada por el procurador don Rafael Rodríguez Ramos, bajo la dirección del abogado don Adrián Dupuy López; y siendo parte apelada, la demandante, DOÑA Angelica , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en el Lugar de DIRECCION000 , NUM001 , Neda-Ferrol, representada por la procuradora doña Yolanda Álvarez Castro, bajo la dirección de la abogada doña Fátima Piñeiro Pereira; versando los autos sobre acción de nulidad de contratos de suscripción de obligaciones preferentes y subsidiariamente acción de responsabilidad civil contractual con indemnización de daños y perjuicios causados.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Presidenta Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha dos de octubre de dos mil catorce, dictada por la Ilma. Magistrada-juez del juzgado de primera instancia núm. 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por la procuradora Sra. Rodríguez Senra en la representación de Doña Angelica contra NO VAGALICIA BANCO, S.A. representada por el procurador Sr. Rodríguez Ramos debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes emitidas por la entidad demandada fechadas el día 23 de marzo de 2003 (nº de operación NUM002 ) y 16 de septiembre de 2009 (nº de operación NUM003 ) por un nominal respectivo de 40.000 y 100.000 € condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir a la demandada el nominal invertido, más intereses legales desde la fecha de la firma, con deducción de los rendimientos brutos obtenidos durante la vigencia del producto y la cantidad que se hubiera percibido por los actores a resultas del canje obligatorio impuesto por el FROB:

Procede la condena en costas de la demandada'.

La sentencia fue aclarada por Auto de fecha 22 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva dice como sigue: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte actora de subsanar el error material padecido en el Antecedente de Hecho Primero y en la Parte Dispositiva de la Sentencia dictada en autos el día 2 de octubre de 2014, en el sentido que se indica:

Donde dice: '... las órdenes de compra de obligaciones subordinadas emitidas por la entidad demandada fechadas el día 23 de marzo de 2.003 ...', debe decir, '... fechadas el día 23 de marzo de 2009 ...'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Rodríguez Ramos.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 20 de abril de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por personado y parte al Procurador don Rafael Rodríguez Ramos, en nombre y representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., en calidad de apelante y se tiene por personada y parte a la Procuradora doña Yolanda Álvarez Castro, en nombre y representación de DOÑA Angelica , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efecto de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 30 de abril de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 16 de junio del año en curso.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones que se efectúan respecto a las consecuencias de la nulidad.

PRIMERO.- Se indica por la recurrente que los motivos esencialesde la apelación que conducirían a desestimar el error en el consentimiento serían que las contratante de las participaciones preferentes es ingeniera naval, que lo hizo en dos ocasiones diferentes (23.3.2003 y 16.9.2009), y que la documentación contractual reflejaba las características esenciales del producto, así como sus riesgos, siendo titular de acciones de sociedades cotizadas y de participaciones en SIMCAV. Para finalmente indicar que la sentencia recurrida no restituye adecuadamente a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

Pues bien; un examen de la documental aportada -única prueba articulada por las partes- debe conducirnos a ratificar el ponderado criterio de la magistrada de instancia. Las dos contrataciones se efectuaron estando ya transcrito a nuestro el ordenamiento la normativa MIDIF, pese a ello solo consta que el mismo día que se hizo la primera contratación se efectuó un alta de 'test de conveniencia, participaciones preferentes'. Se indicó que constituía un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución predeterminada no acumulativa (condicionando a la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa sobre recursos propios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor ... puede haber limitaciones en su liquidez: aun cotizando en un mercado secundario, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato y podría ocurrir que el precio de venta fuera inferior al precio pagado al adquirirlas.

Acto seguido se hacen cuatro preguntas, profesión, cultura financiera, experiencia como inversor y frecuencia en la contratación, para llegar a un resultado de 'conveniente'.

Por lo demás en la orden de valores, solo se mencionaba el carácter perpetuo, el derecho a la remuneración condicionada a la existencia de beneficio distribuible, así como su evolución favorable o desfavorable, pudiendo suceder si quisiera venderse que el precio fuera menor. Al final de dicha orden se afirma tener conocimiento de las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados, poniéndose a su disposición una copia del folleto informativo

La información suministrada no se estima suficiente,la firma de todo se hizo el mismo día, y desde luego no se acreditó que los trípticos informativos fuesen dados con la suficiente antelación al cliente para que pudiera examinarlos, siendo tal deberde información del Banco, existiendo claramente una asimetría informativa -por no hablar ya de una contradicción de intereses- entre el Banco y su cliente, al cual no se le informó del riesgo de la prelación de créditos, posibilidad de pérdidas elevadas, ni sobre la volatibilidad del producto.

Como nos indica la sentencia del Pleno del T.S. de 20.1.2014 (nº de recurso 879/2012 ) si bien el incumplimiento de los deberes de información, no conlleva necesariamente la apreciación de error o vicio en el consentimiento, no cabe duda tampoco que la previsión legal de estos deberes se apoya en la asimetría informativa que suele darse en tales productos financieros con clientes minoristas y que pueden incidir en la apreciación del error. Tal error que debe recaer sobre el objeto del contrato cabe referirlo en este caso a los concretos riesgos del producto contratado, por lo que ante tal falta de confirmación el cliente minorista no puede prestar válidamente su consentimiento. Por ello, 'sobre la base de ala apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados ... lleva a presumir en el clientela falta de conocimientos suficientes sobre el producto contratado y sus riesgos que vicia el consentimiento'.

No puede trasladarse a la actora la prueba de un hecho negativo como es la falta o defectuosa información. Las sentencias del T.S. más recientes han venido hablando de error 'heteroinducido' cuando no se informa del efectivo riesgo (26.2.2015 , ROJ 756/2010 ), sobre todo cuando estamos ante productos complejos como el que nos ocupa ( S.T.S. 20.1.2014 nº 840/2013 ; 7 de julio de 2014 y 8 de julio de 2.014). Por otra parte la sentencia del pleno del T.S. de 18.4.2013 ha estimado que la obligación de información del Banco es activa, no de una mera disponibilidad, y tampoco dando transcendencia para entender que existió error el que se llevara ejecutando un año el contrato.

Lo relevante será en cada caso concreto determinar si la entidad bancaria dio información comprensible y adecuada; y, al entender de la sala ello no fue así, estando ante una cliente minorista según la LMV, que se pretende presentar como una avanzada inversora. Sin embargo que sea ingeniera naval no presupone tener conocimientos financieros, y de la documental aportada a su instancia cabe deducir que por herencia de su padre recibió una serie de acciones, así como por copia del BORME de 21.Nov.2007, que por cada 23 acciones del BBVA Cartera Sicav Sociedad Anónima, recibieron 18 acciones de Bancaria Sicav S.A.

En definitiva no existe infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del C.C ., la falta de información provocó un error en cuanto al producto que se estaba contratando, existiendo una firma puramente formal de que se ha obtenido información suficiente, sin que se probase tampoco la entrega del tríptico-informativo, o una información precontractual adecuada, lo cual conduce a estimar que existió un error esencial y excusable.

SEGUNDO.- Tampoco existe infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la L.E.C . vigente. Ello porque la valoración de los documentos, debe hacerse en relación con los restantes medios de prueba ( S.T.S. 30 junio 2009 , 15 de noviembre de 2.010 ..., etc.), y la expresión 'prueba plena' del art. 326.1 de la L.E.C ., no significa que el tribunal no deba valorar el contenido del documento de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y el conjunto de las pruebas aportadas. Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados, en cuanto a su autenticidad, fecha, personas que intervienen ... etc., y otra la interpretación de los propios documentos, que según lo razonado no pueden acreditar una correcta información.

Nuestro Derecho no tiene un sistema de apreciación de pruebas tasada, sino libre, por lo que el motivo debe ser también rechazado, compartiéndose la valoración probatoria de la sentencia apelada.

TERCERO.-Se invoca la infracción de los arts. 1.309 , 1.311 y 1.313 del C.C ., así como la Doctrina de los actos propios, por haberse percibido intereses durante un periodo de tiempo.

Sin embargo ratificándose el criterio de la sentencia apelada, los actos de ejecución del contrato mientras persistió la situación de error, no pueden considerarse actos propios de confirmación. Para ello hubiera sido necesario que se hubiera constatado el alcance y transcendencia de error, para seguidamente realizar un acto concluyente que implicase la voluntad de renuncia a la impugnación del contrato (véase la sentencia del T.S. de 23 de noviembre de 2.004 ).

Además solo son confirmables los contratos que reúnen los requisitos establecidos en el art. 1.261 del C.C ., habiéndose impuesto un canje tras previas reclamaciones que hacen excluir actos concluyentes. De igual forma la sentencia del T.S. de 21 de julio de 1.988 , estima 'que la confirmación tácita o para cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que lo afecta, y habiéndose cesado, lo que aquí precisamente no ocurre'.

La percepción de intereses no significa que estamos en presencia de actos propios, pues tal actuación no significa que se esté convalidando un contrato, que por su complejidad no fue comprendido.

El motivo se desestima.

CUARTO.- En cuanto a la infracción del art. 1.301 del C.C ., al no haberse declarado la caducidad de la acción, bastaría con remitirnos a la sentencia apelada en cuanto a su argumentación para desestimar el motivo.

No estamos ante un contrato de compraventa sin más, sino ante un contrato complejo, de duración perpetua, que no se consuman con la firma, sino que existen de forma continuada en el tiempo con obligaciones pendientes, fijándose el comienzo del plazo a tenor del art. 1969 del C.C ., cuando se tiene conocimiento del error, en nuestro caso cuando se dejaron de percibir los intereses, y se hicieron las oportunas averiguaciones, no habiéndose producido el interrogatorio de los actores para saber cuándo se constató el error.

En definitiva, los términos del art. 1301 del C.C . no son los de perfección del contrato, sino el de su consumación, estando ante un contrato de tracto sucesivo, siendo una de las obligaciones de la recurrente, liquidar intereses y en su caso la amortización de valores, lo que conduce también a desestimar el motivo.

QUINTO.-Se invoca asimismo por la recurrente la infracción de los arts. 1307 y 1303 del C.C ., puesto que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenía antes de la contratación. A tal fin se alega que la sentencia apelada no aplica intereses a la cantidad a devolver por la parte demandante como consecuencia de la venta de las acciones al FGD, desde la fecha en la que la actora percibió dicha cantidad, como también que no se condena a devolver los intereses de los intereses.

En cuanto a los intereses de la cantidad percibida del FROB, como ya señaló esta sección en sentencia de 28 de mayo de 2.015 , lo que pretende la recurrente no es de recibo, pues de no haberse devuelto el capital por el FROB se seguirían devengándose intereses por el principal adeudado, tratándose contablemente de una operación neutra.

Por otra parte la liquidez obtenida por el FROB no es una prestación del contrato a los efectos de lo dispuesto en el C.C., ni ha sido abonada por el demandado sino por un tercero, siendo una consecuencia de la intervención de las autoridades públicas en el proceso de reestructuración bancaria.

Ahora bien, consecuencia 'ex lege' del art. 1303 del C.C . (véanse las sentencias del T.S. de 11 de febrero de 2003 , 6 de junio de 2005 , así como la de 15 de abril de 2.009 ), es que ambas partes vuelvan a la situación anterior, lo cual implica que el demandado debe devolver el principal depositado con sus intereses legales desde sus respectivas entregas, que se reducirá con lo percibido por el FROB (dejándose de devengar intereses desde la recepción por el particular de dicha percepción), pero a su vez los intereses devengados devengarán los intereses legales desde la fecha de sus respectivas percepciones. Es más sería una consecuencia directa de la Ley aunque no la hubieran pedido las partes para evitar el enriquecimiento sin causa, en cumplimiento del principio 'iuria novit curia' (véase la sentencia del T.S. de 23.Nov.2011, recurso nº 206/2009 , y entre las más recientes la del T.S. de 4 de oct. de 2013 recurso nº 680/2011).

En tal mínima parte se estima el recurso.

En definitiva, aunque la norma del art. 1303 parece estar pensada para la compraventa, debe aplicarse a todo contrato en la medida de lo posible, pues lo que se pretende es invalidar todos los efectos producidos por el contrato nulo, criterio que también mantuvo la A.P. de Pontevedra en sentencia de 10.3.2014 , evitándose el enriquecimiento injusto ( S.T.S. 15.IV.2009 ).

Al tratarse de un contrato de tracto sucesivo o continuado más aún, por lo que la aplicación del art. 1.303 del C.C . debe hacerse en atención a los criterios de posibilidad en el momento actual, en definitiva en la liquidación de los efectos existentes al tiempo de extinguirse la relación jurídica ( S.T.S. 30.7.2009 ).

SEXTO.-La estimación dicha, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la L.E.C .), manteniéndose la imposición de costas en 1ª instancia al ser una estimación muy sustancial, al no negarse el abono de los intereses percibidos por la reclamante a la demandada sino únicamente los intereses de los mismos.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 5 de Ferrol de 2.oct.2014 , aclarada por auto de 22 de octubre de 2014, se precisa únicamente la misma en el sentido que los intereses percibidos por la apelada de las preferentes objeto del litigio, devengarán los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos, manteniéndose el resto de sus extremos, y no haciendo una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.