Sentencia Civil Nº 203/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 106/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00203/2015

MERCANTIL 2 A CORUÑA

Nº ROLLO: 106/2015

S E N T E N C I A

Nº 203

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrado:

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ

D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

En A Coruña a diecinueve de Junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Concurso Abreviado 38/009-J, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 106/2015, en los que aparecen como partes apelantes, afectados por la calificación del concurso, D. Dionisio , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales D. MIGUEL PARDO DE VERA MORENO, asistido por el Letrado D. JOSE-MARÍA MUÑOZ NIETO y D. Gerardo , representado en ambas instancias por D. FERNANDO IGLESIAS FERREIRO, y asistido del Letrado D. JESÚS-MARÍA GRAÍÑO ORDOÑEZ; como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL, la entidad Concursada 'CONSTRUCCIONES 3D ARQ. S.L.', representada en primera instancia por el Procurador D. Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba, D. Prudencio , afectado por la calificación del concurso, representado en ambas instancias por D. FRANCISCO-JAVIER AMADOR PARDO y asistido de la Letrada Dª MARÍA-BELEN MARTÍN ARMESTO, la 'ADMINISTRACION CONCURSAL DE Construcciones 3D ARQ. S.L.', que se adhirió al recurso de Gerardo , representado por el Procurador de los tribunales, D. DOMINGO RODRÍGUEZ SIABA, asistido por el Letrado D. RAFAEL CHAVER REY; versando los autos sobre sección sexta calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 28 de Julio de 2014 , en el procedimiento de Concurso Abreviado nº 38/2009, del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'ESTIMO en parte las pretensiones deducidas en la demanda de calificación presentada por la administración concursal, integrada por Dª. Ángeles y D. Constancio ; ESTIMO en parte las pretensiones deducidas en la demanda de calificación presentada por el Ministerio Fiscal y en consecuencia, DISPONGO: 1.- Que el concurso de la sociedad de capital 'CONSTRUCIONES 3D ARQ.S.L.' es culpable por concurrencia de las conductas descritas en los fundamentos jurídicos de la presente resolución, subsumibles en los artículos 164.1 y 165.1ª de la Ley Concursal . 2. Que los administradores de derecho de la sociedad de capital declarada en concurso 'CONSTRUCCIONES 3D ARQ. S.L.', D. Gerardo , D. Dionisio y D. Prudencio , tienen la condición de personas afectadas por la calificación. 3. Haber lugar a condenar a D. Gerardo . D. Dionisio y D. Prudencio , a cada uno de ellos, a seis años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como parta representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, durante el mismo período; a la pérdida de cualquier derecho que los mismos tengan como acreedores concursales o de la masa; a indemnizar solidariamente a la masa activa hasta el límite del 50% de la deuda no satisfecha tras la liquidación del patrimonio social; y a devolver cada uno de ellos los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente de la masa activa. 4. No ha lugar a formular pronunciamiento especial sobre las costas derivada de esta sección, si las hubiere'.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala con su tramitación correspondiente, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de A Coruña en la cual se declara culpable el concurso de acreedores de la entidad 'Construcciones 3D ARQ., S.L.', y designa como personas afectadas por la calificación a sus administradores D. Gerardo , D. Dionisio y D. Prudencio , a los que se les condena, a cada uno de ellos, a seis años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, durante tal periodo; a la pérdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o de la masa; y a indemnizar solidariamente a la masa activa hasta el límite del 50% de la deuda no satisfecha tras la liquidación del patrimonio social, y a devolver cada uno de ellos los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente de la masa activa, interponen recurso de apelación D. Gerardo y D. Dionisio , que suplican su absolución, alegando diversos motivos que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

El Ministerio Fiscal y la administración concursal instaron la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La calificación como culpable del concurso exige que hubiera mediado dolo o culpa del deudor, o de tenerlos de sus representantes legales, y en caso de persona jurídica, como en el supuesto que nos ocupa, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, debiendo concurrir nexo causal, dolo o culpa grave del deudor y la generación o la agravación de la insolvencia, tal como dispone el art. 164.1 de la Ley Concursal .

En el recurso de apelación del Sr. Dionisio se alega errónea valoración de la prueba practicada, en cuanto de la misma estima no ha quedado acreditado que se hubiese generado una agravación del estado de insolvencia que a él le pueda ser imputado, que entiende únicamente puede ser declarada como persona afectada por la calificación el Sr. Gerardo . Que en su recurso, por el contrario considera que el juzgador de primera instancia incurre en un error de determinado hecho de injustificada disposición patrimonial que genera y/o agrava, con dolo o culpa grave, el estado de insolvencia de la entidad mercantil concursada recogido en la calificación de la administración concursal, que es el que le sirve de fundamento para su condena, que únicamente se imputa al Sr. Dionisio , que era quien de hecho llevaba la administración de la sociedad, ostentaba poder con amplias facultades desde el 5 de febrero de 2007, siendo administradores solidarios de la entidad en concurso, D. Gerardo , D. Dionisio y D. Prudencio , desde el 2 de marzo de 2007 hasta el 1 de julio de 2008, que se eleva a público el acuerdo de cese de administración solidaria pasando a mancomunada.

TERCERO.- Cierto es, que el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal, si bien coinciden en calificar el concurso como culpable, difieren en cuanto a las personas que pudieran ser afectadas por la calificación.

Pues bien, debemos de partir que la entidad 'Construcciones 3D ARQ., S.L.' fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de fecha 11 de junio de 2009, presentada la solicitud, de liquidación, el 8 de mayo de 2009.

La responsabilidad en el concurso se funda en comportamientos activos o pasivos que por dolo o culpa grave hayan originado o agravado la insolvencia ( art. 164.1º LC ), clausula general, sirviéndose la Ley al fin examinado de determinados supuestos de responsabilidad culpable en todo caso (considerados por muchos como presunciones 'iuris et de iure' al no admitir prueba alguna en contra: casos del art. 164.2 ), así como de presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave para otros supuestos específicos (art. 165).

Según el artículo 164.1 LC , el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, habiendo añadido la Ley de reforma 38/2011 a los apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

En el presente caso, se aprecia el supuesto de calificación del concurso como culpable, que se encuentra recogido en el artículo 164.1 LC , con aplicación de la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave recogida en el artículo 165.1º LC , 'Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'. De modo que si no se desvirtúa esa presunción procede la declaración de concurso culpable, sin precisar esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento de la insolvencia declarada.

El informe de la administración concursal indica que desde el ejercicio 2004 la sociedad tiene fondos negativos, en el ejercicio 2008 las pérdidas alcanzaron la cantidad de 143.376,26 euros, se desvía a otras sociedades, negocio, activos y se contabilizan salidas de caja, provocando un saldo negativo de 46.680 euros, se generan facturas a la entidad 'Todo Vale, S.L, siendo su administrador el Sr. Dionisio , con los ivas correspondientes, que no han sido pagadas; se emiten por la sociedad Ancas 05, S.L. facturas, siendo su administrador el Sr. Prudencio , que no están imputadas en el programa de obras a ningún cliente, que resulta iva a compensar, que después ocasionan iva a pagar, mientras tanto se retrasa maliciosamente la obligación de la solicitud de declaración del concurso, agravando durante ese tiempo el estado de insolvencia de la sociedad, que no se pueden alegar sus administradores desconocimiento del alcance de tal situación.

Y es claro que los administradores solidarios, después, por corto periodo de tiempo, mancomunados, no pueden ampararse en desconocimiento de la situación patrimonial de la sociedad concursada, por el hecho de que como se alega por el Sr. Gerardo , que es socio unipersonal y administrador único de la entidad mercantil en concurso desde el día 17 de julio de 2008, y precisamente fue quien presentó la solicitud el 8 de mayo de 2009, se encargaba de llevar las obras, mientras que el Sr. Dionisio era quien llevaba realmente la administración de la sociedad, que cierto debido a la situación de concurso en que se encontraba lleva a efecto desviación de negocio y de derechos, a favor de otra u otras sociedad, o salidas de caja ficticias provocando saldos negativos, en las que participa activamente el Sr. Dionisio . Por otra parte, el Sr. Prudencio en calidad de administrador de otra sociedad limitada emite facturas a la entidad concursada, que no se corresponden con servicios realmente realizados, todo ello, en claro perjuicio de la entidad 'Construcciones 3D ARQ., S.L.'. Agravándose la situación de insolvencia durante los ejercicios de 2007 y 2008, retrasando pues los administradores maliciosamente la obligación de la solicitud de declaración del concurso.

De todo lo antes expuesto, y de lo razonado de forma extensa y pormenorizada por el Juzgador de primera instancia, que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones no podemos estimar el alegado error en la valoración de la prueba respecto a las conductas que a juicio del Juzgador conllevan a la declaración de culpabilidad del presente concurso, y de las personas afectadas por la calificación, motivo por el cual estimamos acertada la decisión judicial de la calificación del concurso de culpable y de las personas afectadas por la calificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 164 de la Ley Concursal en relación con la presunción del artículo 165 1º de la misma ley , cuando no hay prueba en contrario que la desvirtué.

Cabe admitir menor relevancia en la actuación del Sr. Gerardo , lo que debe tener su correspondiente reflejo, en cuanto al tiempo de inhabilitación, que rebajamos a dos años, así como a no considerarle de aplicación el art. 172.3 LC , esto es, la facultad que otorga al Juez de poder condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Ya que no es una consecuencia necesaria de la calificación de concurso culpable, por tanto en caso de condena el Juez debe acudir a un criterio y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa, entre la actuación del administrador de derecho o de hecho que hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este último caso valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad y con ello la parte de los créditos insatisfechos a que debe ser condenado a pagar a los acreedores concursales, el importe, total o parcial, que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Por lo que se refiere al Sr. Dionisio y al Sr. Prudencio , mantenemos el tiempo de inhabilitación que vienen condenados en la sentencia apelada, y ponderamos en un 25% la cobertura del déficit, dada su actuación favorecedora a otras sociedades, con un limite de 156.373,68 euros, ya que fija tal cantidad en su informe la administración concursal como el importe de los daños causados a la sociedad, que al ser la condena solidaria aprovecha a todos los condenados.

CUARTO.- Al ser parcialmente estimados los recursos de apelación formulados, no hacemos expreso pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de A Coruña , debemos revocar el punto 3 de dicha resolución judicial en el siguiente sentido:

Rebajamos la condena de la sanción de inhabilitación a D. Gerardo , a dos años; mantenemos la condena a la pérdida de derechos como acreedor concursal o de la masa; y le absolvemos de la indemnización del déficit que en su caso resulte de la liquidación de la masa activa.

Condenamos a D. Dionisio y a D. Prudencio a cubrir solidariamente el veinticinco por ciento del déficit que en su caso resulte de la liquidación de la masa activa, con el límite de 156.373,68 euros; confirmamos la sanción de inhabilitación de seis años, para cada uno de ellos, y la condena a la pérdida de derechos como acreedor concursal o de la masa.

Confirmamos la precitada resolución en sus demás pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Decretamos la devolución a los apelantes del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.