Sentencia Civil Nº 203/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3245/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/007537

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0007537

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3245/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 529/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlota y Horacio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDA SAINZ-ROZAS HERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 203/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 529/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de Carlota y Horacio apelante, representados por la Procuradora Sra. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendidos por el Letrado Sr. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, contra BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A. apelado, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por la Letrada D. JOSÉ MARÍA MARTÍNEZ DE BEDOYA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de marzo de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Desestimo la demanda efectuada por D. Horacio y Dña. Carlota contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA).

Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a D. Horacio y Dña. Carlota el pago de las costas de este proceso'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día 20 de julio de 2015 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación interpuesto por D. Horacio y Dña. Carlota frente a la sentencia de fecha 17 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastián, en el Procedimiento Ordinario número 529/2091.

Motivación:

1.-Incongruencia de la sentencia por infracción del artículo 218 de la LEC .

2.- Infracción de los artículos 316 , 326 , 376 y 348 de la LEC por errónea valoración de la prueba.

3.- Infraccion de la doctrina que regula el deber de información en el sistema bancario y tutela de la transparencia así como la legislación sectorial de consumidores y usuarios.

4.-Infracción de los artículos 1265 , 1266 , 1269 y 1300 y ss del CC y la jurisprudencia que los desarrolla en relación al vicio de consentimiento y la nulidad y anulabilidad invocados.

5.-Infracción de los artículos 1309 , 1310 , 1311 y 1312 del CC y la Jurisprudencia que los interpreta en relación a la confirmación tácita de los contratos.

6.-Infración de los artículos 1101 y 1124 del CC en relación con la procedencia de la resolución contractual y la indemnización por daños y perjuicios invocadas.

7.-Infracción del artículo 394.1 de la LEC al condenar en costas a la parte actora cuando el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.

Postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recuros de apelación ' se dicte nueva sentencia en la que con estimación íntegra de las pretensiones ejercitads por esta representación, anule la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por la representación procesal de BBVA se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto y, asímiso, se impugnó la sentencia aduciendo la caducidad de la acción y la falta de legitimación pasiva ' ad causam ' de la Entidad, postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución con los siguientes pronunciamientos:

-Desestimación del recurso de apelacion confirmando en su integridad la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas.

-Estimación, en caso que sea necesario, de las excepciones de caducidad y falta de legitimacion pasiva y, en consecuencia, desestimando la demanda formulada con imposición de costas.

-Subsidiariamente y caso de estimación de la nulidad solicitada se condene a BBVA de forma exclusiva a la devolución de lo que percibió a título de atribución patrimonial como consecuencia del negocio con los actores, es decir, las comisiones y gastos cobrados por BBVA al actor por razón de la orden de compra anulada.

-Subsidiariamente, caso del acogimiento de la pretensión restitutoria aducida en la demanda la obligación del actor de restituir los títulos y los rendimientos de éstos con sus intereses y sin costas en ninguna de las dos instancias.

SEGUNDO.-Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por D. Horacio y Dña. Carlota frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA) postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'a)Se declare la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores suscritos entre los litigantes así como las transacciones de suscripción de fechas 21 de Julio de 2004 (2), 9 de julio de 2007(2) y 4 de Febrero de 2009 y Ordenes de Compra, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la compra.

b)Condene a la demandada a pagar al actor la cantidad de 225.000 euros, con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos.

c)Condene a BBVA al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil , a contar desde la fecha de formalización de los contratos (21 de julio de 2004)(2), 9 de julio de 2007(2) y 4 de febrero de 2009, respectivamente, más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Codigo Civil , computados desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 a partir de dicha resolución judicial.

d)Todo ello con expresa imposiicón de las costas de este juicio a la parte demandada.

Subsidiariamente:

1.-Declare la nulidad relativa de las transacciones de suscripción, órdenes de compra de valores AFS EROSKI y de los contratos depósito y administración de valores por error y vicio en el consentimiento y en el objeto.

2.-Declaradas estas nulidades se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.

De forma subsidiaria también, para el único supuesto de no estimarse las acciones de nulidad anteriores ( ya sea por anulabilidad, nulidad relativa o por nulidad absoluta y radical) se solicita la condena de la demandada por incumplimiento contractual derivado de falta de información sobre el producto más los intereses legales desde la fecha de los contratos '.

2.-Destacamos de la demanda:

2.1-Los demanadantes por D. Horacio y Dña. Carlota de 67 y 66 años de edad, comercial y dependienta de perfumería, suscribieron un total de 225.000 euros a través de 9.000 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI con arreglo al siguiente desglose:

-21 de Julio de 2004 suscripción de 691 títulos e importe de 17.275 euros.

-21 de julio de 2004, suscripción de 828 títulos e importe de 20.700 euros.

-9 de julio de 2007, suscripción de 1382 títulos e importe de 34.550 euros.

-9 de julio de 2007, suscripción de 5531 títulos e importe de 138.275 euros.

-4 de febrero de 2009, suscripción de 568 títulos e importe de 14.200 euros.

Constituyendo el objeto de la demanda la declaración de nulidad / anulabilidad / responsabilidad contractual referida a:

-Las órdenes cinco de suscripción o compra de valores.

-Al contrato de depósitos y administración de valores: ya que las AFS de EROSKI son títulos valores el propietario de los mismos no puede tenerlos en su domicilio debiendo suscribir con la Entidad Bancaria un contrato de custodia y administración devalores. El Banco se obliga a custodiar los valores y, asimismo, a administrarlos siendo sus obligaciones recogidas de forma genérica en los artículos 306 del C.Comercio y 78 ter. y ss de la LMV.

2.2- Se ha sostenido que siendo las AFS un producto complejo y de riesgo la información suministrada por la Entidad Bancaria a los demnadantes fue inexistente, siendo la suma suscrita una parte importante de los ahorros de los demandantes quienes tenían el dinero debidamente depositado pero aconsejados por el personal del Banco colocaron sus ahorros en un producto que, según el personal del Banco, tenía una rentabilidad superior y no tenía problemas de liquidez, de ahí que los demandantes, sin saberlo, pasaran de ahorradores a inversionistas sin que ellos lo supieran, y todo ello a iniciativa del Banco.

El personal del Banco nunca advirtió a los demandantes de que la inversión supondría la pérdida de disponibilidad, en defintiva, el control de su dinero, no advirtiendo que las AFS solo se podían vender si alguien las compraba, esto es, si un tercero ocupaba su posición.

Es a finales del año 2012 cuando el demandante acude al Banco a retirar el dinero y es cuando se le comunica que no podía recuperar el mismo hasta que no se pusiera en venta en el mercado secundario y alguien lo comprara.

2.3.-Las acciones que se ejercitan son las siguientes:

A) Con carácter principal:

Acción de nulidad absoluta y radical de pleno derecho basada en:

-Deficiente nformación uministrada por el personal de BBVA en la comercialización de las AFS.

-Error obstativo por ausencia de consentimiento.

B) Con carácter subsidiario:

-Accion de anulabilidad ( nulidad relativa ) de la suscripción de las AFS al amparo de los artículos 1301 y ss del CC al concurrir vicio en el consentimiento por error e igualmente vicio en el objeto or error en el mismo.

C) Con carácter subsidiario :

-Acciónde reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual derivado de falta de informacion.

3.- En tiempo y legal forma BBVA ha contestado a la demanda, oponiéndose a la misma en base, en esencia, a las siguientes consideraciones:

-La falta de legitimación pasiva de BBVA ya que la única intervención de la Entidad fue la comercialización de las AFS cuya emisora fue una Entidad diferente a la demandada: EROSKI.

-Falta de litisconsorcio pasivo necesario al no traer a la causa a EROSKI entidad emisora de las AFS.

-Caducidad del plazo para el ejercicio de la acción en aplicación del artículo 1301 del CC .

-BBVA ha cumplido con las normas de conducta impuestas para la comercialización de las AFS-EROSKI y, en concreto, el cu,plimiento del deber de información plasmado en la LMV en su redacción vigente hasta el año 2007 ( artículo 79.1 ) y RD 629/1993 .

-Asímismo no ha existido error esencial en la prestación del consentimiento, ya que los demandantes conocían las características y riesgos del producto contratado al ser la explicación ofrecida clara y concreta.

-En cualquier caso, se señaló la ausencia de la diligencia exigible en el comportamiento de la demandante, por lo que no concurre un error excusable.

-Rechazó el acogimiento de la acción subsidiaria ejercitada referida a la reclamación de daños y perjuicios.

-propuso BBVA en el supuesto de éxito de la acción de nulidad declarando la restitución recíproca de las prestaciones un cuadro desglosado de rendimientos obtenidos por los demandantes desde el 31-1-2005 hasta el día 31-1-2013 cuantificado en la suma de 55.960,8 euros, por lo que en el SUPLICO de la contestación y en el apartado V) se solicitó en relación a este punto ' Subsidiariamente, para el improbable caso de que se estimara la demanda interpuesta de contrario, solicitamos se declare la restitución recíproca de prestaciones debiendo la parte demandante reintegrar la suma cobrada en concepto de cupones '.

4.-Se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastián sentencia de fecha 17 de maro de 2015, en el Procedimiento Ordinario número 529/2014, desestimando la demanda formulada.

Destacamos de la sentencia (FJ QUINTO ) lo siguiente:

-Se desglosaron las contrataciones realizadas en el año 2004, 2007 y 2009.

-En relación a la contratación correspondiente al año 2004 el Juzgador consideró que no se había acreditado por la entidad BBVA el cumplimiento de du deber de información.

-En relación a la contratación del año 2007 el juzgador consideró que se identifica el producto perfectamente y recoge la mención relativa ' el solicitante a la firma del contrato, reconoce haber tenido a su disposición y recibido el resumen de la emisión y acepta los términos de la nota de valores y el folleto ' y, además, tiene en cuenta la condición de empleado del Banco del actor Dr. Horacio .

-En la tercera contratación resulta que es el propio demandante quien acude al banco a suscribir el producto.

El Juzgador entendió que se estaría ante un supuesto de confirmación ( artículo 1309 del CC 9 que extinguiría la acción de nulidad y ello porque la operación del año 2004 habría quedado confirmada por las operaciones de los años 2007 y 2009.

-El Juzgador en el FJ SEXTO rechazó la acción de indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual por falta de información.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Examen del recurso.

I.-)En relación a los motivos de impugnacion de la sentencia de instancia aducidos por BBVA: falta de legitimacion pasiva de BBVA y caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.

La entidad BBVA ha hecho uso del mecanismo de impugnación de la sentencia ( artículo 461.1 de la LEC ) acotándola, de forma exclusiva, a las dos cuestiones de carácter procesal precitadas.

La entidad BBVA no ha hecho uso del mecanismo de impugnación en cuanto al razonamiento de la sentencia para resolver la cuestión de fondo.

Se examinan en primer lugar los mismos toda vez que una eventual estimación de alguno ellos ( falta de legitimacion pasiva ' ad causam ' y caducidad de la acción de anulación por el transcurso del plazo cuatrianual previsto en el artículo 1301 del CC ) implicaría, sin necesidad de abordar a el fondo del asunto, la desestimación de la demanda y, por consiguiente, la confirmación de la sentencia apelada.

1º-Falta de legitimacion pasiva de BBVA.

La cuestión ha sido resuelta por este Tribunal en repetidas resoluciones rechazando la invocación de la falta de legitimacvion pasiva aducida por la Entidad Bancaria.

Así vamos a reproducir por mantener en esta resolución la argumentación contenida en el mismo el FJ TERCERO apartado 1 de la sentencia dictada en apelación por este Tribunal en el Rollo de Apelacion AOR 3092/15 informando que las menciones bajo la forma ( ) corresponden a la Entidad de Credito que ocupó en cada litigio la posición de demandada.

'1.-Falta de legitimacion pasiva ' ad causam ' de ( ..).

Es un motivo de recurso clásico en asuntos de la misma naturaleza que el actual y que ya ha tenido respuesta en este mismo Tribunal .

Así citamos la reciente sentencia de fecha 24-10-2014, nº 242/2014, rec. 3291/2014 FJ TERCERO epígrafe 1.2.-, referido a un supuesto análogo al actual operando como Entidad Financiera( ) .

Se procede a su transcripción reiterando por ser de íntegra aplicación al supuesto actual tanto lo argumentado en el mismo como su conclusión:

'1.2- Falta delegitimacionpasivade ( ..): condición de intermediaria en las operaciones de compra de participaciones.

El Tribunal considera que ( ..) actuó en nombre propio y no en calidad de agente / comisionista dependiente de la entidad emisora, esto es, actuando en nombre y por cuenta de la emisora con los efectos que ello conlleva, previstos en losartículos 1717 del CCo247 del Codigo de comercio.

El Tribunal alcanza la conclusión precedente a la vista de:

1º-Documentos 5.1; 5.2; 6.1; 6.3; 7.1; 7.2; 7.4; 8.1; 8.2; 9.1; 9.2; 11.1 de la demanda; documentos 2.1 a 2.7 de la contestación, en los que en ningún caso se hace referencia alguna a que ( .)BANCO SANTANDER SA. suscriba las órdenes de compra en nombre y por cuenta deFAGOR, o como intermediario deFAGOR.

2º-Asímismo la colocación de participacionesfinancierasdeFAGORes un servicio de inversión(artículos 63.1 y 65.1 de la LMV) prestado por una Entidad de Credito. Si la LMV autoriza expresamente a las entidades de crédito a realizar este servicio parece obvio que puede operar en esta actividad en nombre y por cuenta propia, por lo que se encuentralegitimadapara soportar el resultado de la acción de anulabilidad.

La posición precedente rechazando la falta delegitimacionpasiva' ad causam ' de la Entidad de crédito en supuestos análogos al actual en los que se ejercitaron acción de anulabilidad de AFS emitidas por Cooperativas ha sido mantenida en diferentes resoluciones, de las que citamos a título ejemplificativo las siguientes:

- Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 3ª, S 14-4-2014, num. 90/2014, rec. 3390/2013 FJ QUINTO.

- Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 3ª, S 12-6-2014, num. 172/2014, rec. 137/2014 FJ SEGUNDO.

- Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, S 1-9-2014, num. 179/2014, rec. 138/2014 FJ SEGUNDO.

- Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 1-9-2014, num. 199/2014, rec. 182/2014 FJ SEXTO.

- Juzgado de Primera Instancia num. 5, Vitoria, S 18-3-2014, num. 55/2014, num. autos 929/2013 FJ SEGUNDO.

- Juzgado de Primera Instancia num. 3, Barakaldo, S 22-10-2013, num. 145/2013, num. autos 186/2013 FJ TERCERO.

- Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 12-3-2014, num. 60/2014, rec. 8/2014 FJ TERCERO.

- Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 21-2-2014, num. 45/2014, rec. 10/2014 FJ TERCERO.

- Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 5ª, S 1-4-2014, num. 76/2014, rec. 62/2014 FJ TERCERO'.

Igualmente citamos la sentencia de este Tribunal de fecha 16-10-2014, nº 236/2014, rec. 3250/2014 en el tambien FJ TERCERO y referido a ( ..)' :

'( ..)

Legitimaciónpasiva' ad causam ' de ( .).-

No procede el acogimiento de la posición de ( .) negando sulegitimaciónpasiva.

A.-)La única relación contractual que consta en las actuaciones se genera entre los demandantes / apelados y( )'.

Así:

-Quien ofertó el producto(AFS) fue '( ); fue '( .) quien suministró los datos del producto y su precio inicial. Fue'( ..) quien operó directamente con los demandantes asesorando para la adquisición del producto.

-En el documento número 1 de la demanda (consulta de movimiento de flujos de lasaportaciones)expedido por( )' .

-El documento 2 y 3 denominado ' Contrato de depósito y Administración de valores ' se concierta en la Sucursal de ( ) interviniendo, de forma exclusiva, ( )en su propio nombre, no constando que actúe en representación de EROSKI y los dos demandantes.

-No existe prueba alguna de que la EntidadFinancieracomunicara a sus clientes que actuaba como mandatario / comisionista de EROSKI.

-El documento número 6 de la contestación corresponde a la liquidación de intereses, asimismo expedido por ( ) sin intervención alguna de EROSKI.

-El dinero fue entregado a ( .) ignorando el Tribunal el destino de ese dinero (si se transfirió a EROSKI o permaneció a disposición de CAJA LABORAL).

-No hay prueba(contrato suscrito o convención o de otro tipo) alguna que determine cuál, si existe, es relación existente entre EROSKI y ( .)y su contenido obligacional.

B.-)Aún situándonos en la hipótesis de que( ..) actuara como mero intermediario (comitente) en la operación, lo cierto es que en ningún caso consta que actuara por cuenta y en nombre de EROSKI.

Para realizar tal afirmación el Tribunal se remite a la documental aportada y específicamente al documento número 2 de la demanda, en el que no consta tal representación.

Siendo así que, al actuar ( .) en nombre propio y de conformidad a lo dispuesto en elartículo 247 del Código de Comercio , el comisionista ( ) 'quedará este obligado con las que contrató mientras no pruebe la comisión, si el comitente lo negare, sin perjuicio de la obligación y acciones de reintegro respectivas entre él y el comitente '.

El tenor literal del precepto transcrito en el párrafo precedente implica lalegitimaciónpasiva' ad causam ' de ( ..) en este pleito sin perjuicio de las acciones de reintegro que, en su caso, pueda ejercitar frente a EROSKI.

Se recogen una serie de sentencias en las que se admite la condición delegitimadapasivamente' ad causam ' de la EntidadFinancieraen procedimientos de nulidad de operaciones de adquisición de AFS:

-La sentencia de Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, S 21-2-2014, núm. 49/2014, rec. 11/2014 estudia un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por parte de una mercantil referida, al igual que en el caso actual, a AFS de Eroski y lo hace frente a ( .), sin que por parte del Tribunal se apreciara - pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade ( .). Por contra en la sentencia se abordó directamente la cuestión de fondo, no apreciando ni error en la Mercantil ni la falta de información suficiente de la Entidad Finnaciera.

-La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, S 30-5-2014, núm. 173/2014, rec. 146/2014 acogió la acción de nulidad de adquision de AFS de Eroski en este caso dirigida frente a otra entidad finnaciera, en concreto, ( ..)

- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5, Vitoria, S 18-3-2014 , núm. 55/2014, núm. autos 929/2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a( .) desestimada pero no por la falta delegitimaciónpasivade la EntidadFinancieraque expresamente se reconoce.

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 3ª, S 5-9-2013, núm. 211/2013, rec. 96/2013 2013 referida a la compra de AFS de Eroski y frente a ( .) estimando la demanda frente a esta Mercantil, sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oficio- la falta delegitimaciónpasivade ( ).

-La sentencia de Juzgado de Primera Instancia núm. 5, Vitoria, S 26-3-2013 , núm. 72/2013, núm. autos 1810/2012 estimando una demanda referida a la compra de AFS de Eroski formulada igualmente frente a ( ..) Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade ( .).

-La sentencia de Audiencia Provincial de Alava, sec. 1ª, S 10-10-2013, núm. 351/2013, rec. 336/2013 igualmente en dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS dirigida la demanda frente a( .) Mercantil sin que por parte del Tribunal se apreciara -pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade la entidad Finnaciera.

-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6, Pamplona, S 19-2-2014 , núm. 38/2014, num. autos 713/2013 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS deFagordirigida la demanda frente a ( .) Mercantil, sin que por parte del Tribunal se apreciara - pudiendo hacerlo por ser una cuestión apreciable de oificio- la falta delegitimaciónpasivade la entidad Finnaciera.

-La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 5ª, S 1-4-2014, núm. 76/2014, rec. 62/2014 dictada en el seno una demanda referida a la nulidad de la adquisición de AFS de Eroski dirigida la demanda frente a( .), en cuyo FJ TERCERO se concluye reconociendo lalegitimaciónpasivade la entidadFinanciera'.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del presente motivo'.

2º Caducidad de la acción ( artículo 1301 del C).

Nos remitimos a la posición de este Tribunal mantenida, entre otras, en la sentencia dictada en el rollo de apelación AOR número 3147/15 en el FJ TERCERO epígrafe I.- cuyo tenor, por compartirlo en este resolución, se transcribe en sus extremos más importantes:

'I.-)Caducidad.

Invocándose error en la prestación del consentimiento como fundamento del ejercicio de la acción de anulación de la suscripción de las AFS cobra relevancia la posición mantenida por el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, en la sentencia de fecha 12-1-2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012 , FJ QUINTO,en relación al diez a quo de cómputo del plazo cuatrianual, posición que permite la desestimación del presente motivo:

'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

( .)

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

( .)'.

En nuestro caso:

-Existe una sucesión temporal (dos en Julio 2004; dos Julio 2007 y una en Febrero de 2009 )de contrataciones referidas al mismo producto ( AFS de EROSKI) suscritas por los actores lo que implica, compartiendo lo razonado por el demandante ( página 21 y 22 de su demanda ) una situación de unidad funcional contractual y de tracto sucesivo.

-La demanda se ha presentado a reparto en decanato el día 14 de Julio de 2014.

-En el HECHO CUARTO de la demanda se señaló ( página 21) que el demandante fue a finales de 2012 a retirar su dinero y es cuando' se le comunica que no podía recuperar su dinero hasta que o se pueira en venta en el mercado secundario y alquien lo comprara '.

-En consecuencia es a partir de finales de 2012 cuando el demandante tiene conciencia exacta de la naturaleza del producto contratado, por lo que habiéndose formulado la demanda en Julio de 2014, es claro que no ha transcurrido el plazo cuatrianual establecido en el artículo 1301 del CC .

Por lo expuesto, no procede el acogimiento de la impugnación de la sentencia de instancia formulada por BBVA.

II.-Recurso de apelación interpuesto por D. Horacio y Dña. Carlota .

Previo.-

Ante el cuadro de acciones propuesto por la parte demandante la Sala va a seleccionar y, en consecuencia, se va a centrar en la acción de anulabilidad de las órdenes de compra y suscripciones de AFS de EROSKI enumeradas en el FJ SEGUNDO, apartado 2.1 de la presente resolución, así como en la anulabilidad de los contratos de depósito y gestón asociados a las operaciones de compra de AFS.

La sala rechaza la acción de nulidad radical o absoluta propuesta por la parte demandante en el SUPLICO por no encontrar sustento bastante para apreciar la ausencia de alguno de los requisitos descritos en el artícuo 1261 del CC.

Igualmente la sala no analizará la tercera acción propuesta ( acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual fundado en la ausencia de información ) al tratarse de la última acción propuesta subsidiariamente en defecto de las dos primeras ( nulidad radical y anulabilidad ) y centrarse este Tribunal, como se ha anunciado en el párrafo primero de este epígrafe, en la acción de anulabilidad.

Fondo.-

1.-Incongruencia.

No se aprecia incongruencia.

En relación con laincongruenciaalegada, conviene recordar el concepto, tipos y matices que, con reiteración, ha expuesto la doctrina jurisprudencial.

Sobre laincongruencia, han dicho las SSTS. de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 y 28 de octubre de 1997 que es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruenciaen aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iuranovitcuria'.

En nuestro caso nada ha de reprobarse, en torno a esta cuestión, al Juzgado de Instancia cuyo FALLO se ha ajustado al cuadro de pedimentos formulados en el SUPLICO de la demanda optando por una sentencia desestimatoria.

La argumentación en torno a la confirmación como sanación de un contrato con vicio de nulidad ( artículo 1309 del CC ) ha de ser considerada como una plasmación del principio ' iura novit curia ' sin que su aplicación haya supuesto una distorsión de la ' causa petendi ' de la demanda.

2.- Solventada la cuestión precedente el Tribunal considera que el litigio en cuanto al fondo se centra en los aspectos siguientes:

1º-Si ha concurrido en la parte demandante un error esencial y excusable en la contratación de las AFS.

En este apartado se analizará la concurrencia de un hipotético error en la valoración de la prueba; el deber de informacion de la Entidad bancaria y la concurrencia del error esencial y excusable como vicio en la prestación del consentimiento contractual generador de la anulación de las órdenes de compra.

2º-Si en relación a la contratación de las AFS correspondiente puede apreciarse la confirmación como mecanismo subsanador del vicio de nulidad por error.

3º Si procede imponer a BBVA, tal y como pretende en el SUPLICO de su escrito de oposición/ impugnación del recurso, la obligación de devolver sólo lo que percibió a título de atribución patrimonial como consecuencia del negocio en el que fueron partes contratantes ( comisiones y gastos cobrados por BBVA a los demandantes.

Con este esquema se pasa a abordar el contenido del recurso interpuesto por los demandantes.

1ºEl Tribunal considera que se ha producido un error esencial y excusable en la suscripción por los actores en las cinco Ordenes de Compra de AFS EROSKI descritas en el FJ SEGUNDO epígrafe 2.1 .

Señalamos al respecto las siguientes precisiones:

I.-)Carga de la prueba de la prestacion del deber de informacion.

Es doctrina reiterada, en el ámbito de la contratación de productos financieros, que lacargade lapruebadel hecho de haber prestado la información recae en quien se ampara en la realidad de la misma y la ha introducido como hecho impeditivo de la pretensión actora, esto es, en la entidad bancaria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2012 EDJ2012/49398; o de Mérida, Sección 3 ª, de 23 de febrero de 2012), ya que si se impusiera al cliente lapruebade acreditar la omisión informativa se le estaría atribuyendo el 'onus probandi' de un hecho negativo (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 EDJ2012/25818); y sin que pueda olvidarse que fue la entidad bancaria la que tuvo la iniciativa de ofrecer al cliente la contratación del IRS (Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2012).

Por lo que el esfuerzo probatorio de haber suministrado los profesionales de la Banca al cliente- en este caso susceptible de ser calificado como minorista o carente de la suficiente formación financiera- tanto en la fase precontractual como en la contractual corresponde indefectible e incondicionalmete a la Entidad Financiera.

En este capítulo el Tribunal se encuentra huérfano de prueba personal ( interrogatorio de los demandantes y testifical) para conocer con precisión los pormenores de la comercialización del producto contratado.

II.-)Naturaleza de las AFS.

Las AFS a diferencia de otros productos como las acciones ha de ser calificado como 'producto de alto riesgo ' y ' complejo'.

El Tribunal en relación a esta cuestión se remite al al FJ SEPTIMO último párrafo de la sentencia de la sec. 1ª, S 1-9-2014, nº 199/2014, rec. 182/2014 de la AP de Alava:

'En cuanto inversión oproductofinancierocabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito(BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen unproductocomplejode difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho caráctercomplejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores nocomplejoslos desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de«general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumentofinancieroa precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como ' no complejo', y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a pesar de cuestionar dicha naturaleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos incluso invocados por ella, refieren precisamente todo lo contrario'.

III.-)Deber de información.-

En relación al deber de informacion de los profesionales de las Entidaes Financieras a los clientes destacamos la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. En la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...). ». Dicha previsión normativa desarrolla laDirectiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados (...); a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12: « La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. (...) » El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo delReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo , aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 33. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.» La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente elReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993 , establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientescon la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Como se declaró en la sentencia del TS Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 EDJ 2014/8696, '(.....)la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente (.....)'.

IV.- Caso actual.

La tenencia, expresamente recogida en la sentencia en su FJ CUARTO y contrastada en el documento número 4 de la contestacion a la demnanda - la denominada HOJA de POSICION de D. Horacio de dos depósitos a plazo y acciones de BBVA, ATESMEDIA, y TELEFONICA, no convierte a los demandantes en personas de perfil inversor elevado, tratándose de productos ( depósitos a plazo y acciones )que carecen de la complejidad de las AFS y de sus riesgos derivados.

La Entidad BBVA ha sostenido que el ser D. Horacio , trabajador de BBVA era razonable pensar que concurrían en el mismo unos conocimientos específicos de carácter financiero que harían diluir la concurrencia del error.

Se rechaza este planteamiento.

El apelante en su escrito de recurso ha recogido párrrafos transcritos correspondientes a la declaración testifical de D. Remigio , testigo propuesto por la parte demandante y que intervino en el acto del juicio como tal en el DVD II 0 40 y ss .

El tenor de la transcripción responde a la realidad y del mismo resulta, compartiendo la posición del apelante en la página 25 del mismo, que el Sr. Horacio no tenía como cometido ninguna actividad próxima o asimilable al contrato que nos ocupa en el presente procedimiento.

Sin perjuicio de remitirnos a la correcta transcripción recogida en la página 25 del recurso destacamos de la intervención del Sr. Albalde:

La formación que recibieron ambos, el testigo y el Sr. Horacio , lo fue en el Colegio Los Angeles para trabajar como botones en la Banca ( el testigo empezó a trabajar en Enero de 1962 y el Sr. Horacio seis meses después ) y pasando a ser con posterioridad ambos, administrativos del Banco.

No realizaron ningún estudio financiero en el Colegio: algo de contabilidad, cultura general y para trabajar como botones.

Nunca el Banco les ha impartido un curso financiero para conocer los productos que ofrecía el Banco. Cuando él estuvo en el Banco no se comercializaban AFS o preferentes, no existían cuando él trabajaba. Nunca trabajaban en créditos, en fondos de inversión , ya que la venta la hacían los gestores.

La misma conclusión de falta de perfil inversor o de experiencia en la contratación de productos de similar naturaleza al actual y, en consecuencia, tratarse de un cliente minorista de perfil conservador/ahorrador es igualmente predicable en la Sra. Carlota , dependienta de una perfumería y con estudios básicos.

V.-)Error esencial y excusable.

El error fue esencial ya que incidió en una errónea representación de la naturaleza de la operación, porque a la postre el cliente no tenía la plena disponibilidad del dinero. El error fue igualmente excusable atendidas las circunstancias personales de los demandantes: el perfil de los demandantes ya enunciado correspondiente a un cliente minorista / conservador/ ahorrador sin conocimientos financieros específicos y, asimismo, la relación de confianza con la Entidad financiera mantenida durante décadas.

Si concurre una posición de asimetría entre el profesional bancario y el cliente y, asimismo, una relación de confianza por ser cliente de la Entidad, no son relevantes, ya que no anulan la esencialidad y excusablidad del error padecido, los textos obrantes en el documento número 7 de la demanda ' el solicitante mediante la firma del mandato reconoce haber tenido a su disposición el folleto y recibido el resumen de la emisión y acepta los términos de la nota de valores y el folleto '.

El documento número 8 de la demanda y, especialmente el 9 de la demanda, incorporan textos complejos con profusión de terminología técnica alejada de las posibilidades reales de entendimiento de los demandantes. Por lo que no hay prueba suficiente referida a la realidad de un completa información precontractual o coetánea a la suscripción del producto en ninguna de las ordenes de compra.

2ºNo se acepta la concurrencia de una confirmación tácita como sanadora del vicio de anulabilidad de las órdenes de compra, tal como se declara en la sentencia recurrida.

Tal respuesta se fundamenta en el hecho de que no concurren los requisitos exigidos en elart. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. Laconfirmacióndel contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Resulta obvio que la suscripción de los sucesivas órdenes de compra tras la primera en 2007, las de 2009 y 2011, se realizaron sin conocimiento por parte de los suscriptores de la causa que generaba la nulidad de la orden de compra. De hecho es a finales del año 2012, según relató en la demanda, cuando tuvieron cabal conocimiento de la naturaleza del producto contratado (AFS) al no poder disponer del dinero invertido.

3º La confirmación de la legitimación pasiva ' ad causam ' de la Entidad BBVA en el presente procedimiento( vid FJ TERCERO I.-) 1 ) de la presente resolución para soportar todas las consecuencias derivadas de un eventual acogimiento de la acción de nulidad / anulabilidad, impide, por lógica, acoger el pedimento de la Entidad quien solicita se constriñan las consecuencias del éxito de la acción, a lo que percibió a título de atribución patrimonial como consecuencia del negocio entre las partes, esto es, las comisiones y los gastos cobrados por BBVA.

El éxito de la acción de anulabilidad implica- tal y como propuso la parte demandante / recurrente en el SUPLICO de la demanda apartado 'Subsidiariamente ' epígrafe 2 a la página 41 de la demanda ) -la recíproca restitución de las prestaciones y, entre ellas, los rendimientos o dividendos o cupones percibidos por los actores cuantificados en el escrito de contestación a la demanda ( páginas 47 y 48) en el importe de 55.960,8 euros y correspondientes al período 31-1-2005 a 31-1-2013.

Por lo razonado, se estima el recurso interpuesto en el sentido de acoger el pedimento del SUPLICO contenido bajo el apartado 'Subsidiariamente' epígrafes 1 y 2 con la precisión contenda en el precedente párrafo en cuanto a la cuantía correspondiente al reintegro de los demandantes a BBVA.

CUARTO.-No se aprecian motivos para aplicar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, ya que el litigio planteado ha sido objeto de unos pronunciamientos prácticamente uniformes en la AP de Gipuzkoa.

En consecuencia procede la imposición a BBVA de las costas generadas en la instancia .

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada, habida cuenta de la estimación del recurso de apelacion interpuesto ( artículo 398.2 d ela LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto la representación procesal de D. Horacio y Dña. Carlota , frente a la sentencia de fecha 17 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastián, en el Procedimiento Ordinario número 529/20914 y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida con los siguientes pronunciamientos:

1.-Declarando la nulidad relativa de las transacciones de suscripción, órdenes de compra de valores AFS EROSKI de fechas 21 de Julio de 2004 ( 2), 9 de Julio de 2007(2) y 4 de febrero de 2009) y de los contratos de depósito y administración de valores por vicio de consentimiento motivado por error esencial y excusable.

2.- Condenando a BBVA a pagar al actor la cantidad de 225.000 euros.

3.-Condenando a D. Horacio y Dña. Carlota a abonar a BBVA la suma de 55.960,8 euros, correspondiente a los dividendos o rendimientos obtenidos de las AFS de EROSKI suscritas durante el período comprendido entre los días 31-1-2005 a 31-1-2013 y conforme el desglose contenido en las páginas 47 y 48 del escrito de contestación a la demnada de BBVA.

4.-Condenando a BBVA al pago de los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil , a contar desde la fecha de formalización de los contratos de fechas 21 de julio de 2004(2) , 9 de julio de 2007 ( 2) y 4 de febrero de 2009, más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del Codigo Civil , computados desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la sentencia de primera instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del artículo 576 a partir de dicha resolución judicial.

Procede la imposición a BBVA de las costas generadas en la instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Devuélvase a Carlota y Horacio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3245.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.