Sentencia Civil Nº 203/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 402/2013 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006920

Recurso de Apelación 402/2013

Materia: Derecho de sociedades. Disolución. Responsabilidad de administradores. Acción social de responsabilidad

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 306/2006

Apelante: DISEÑO GRÁFICO IDEA 2, S.L.

Procurador/a: D. Pedro Antonio González Sánchez

Letrado/a: Dª María Dolores Gil Monterroso

Apelada: D. Blas

Procurador/a: Dª Teresa Campos Montellano

Letrado/a: Dª María Mormeneo Cortés

SENTENCIA nº 203/2015

En Madrid, a 10 de julio de 2015.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 402/2013, los autos 306/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora Dª Teresa Campos Montellano, actuando en nombre y representación de D. Blas , presentó el 7 de septiembre de 2006 demanda contra DISEÑO GRÁFICO IDEA 2, S.L. en solicitud de sentencia con los siguientes pronunciamientos: 'a) Que se declare la disolución de la entidad mercantil DISEÑO GRÁFICO IDEA 2, S.L., acordando su inscripción en el Registro Mercantil, con la consiguiente apertura del periodo de liquidación./ b) Se proceda a la designación de liquidador por el Juzgador al que nos dirigimos, proponiendo esta parte que este nombramiento recaiga en el administrador solidario Don Blas , o con carácter subsidiario a la petición anterior, se proceda a nombrar un tercer liquidador, a designar en ejecución de sentencia, que junto con quienes ostentaban el cargo de administradores al tiempo de disolución, constituirá el órgano liquidador./ c) Se confiera al órgano liquidador, respecto del procedimiento de liquidación, la facultad de optar por la modalidad de cesión global del activo y pasivo, prevista en el art. 117 de la LSRL ./ d) Que las partes han de estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. Con imposición de costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Por su parte, DISEÑO GRÁFICO IDEA 2, S.L. formuló reconvención en solicitud de sentencia por la que 'con imposición de costas al contrario, se declare a don Blas : 1. Incurso en responsabilidad societaria por competencia desleal y admnistración negligente y dolosa de la misma en beneficio propio, condenando al mismo al pago a DISEÑO GRÁFICO IDEA 2, S.L. de la indemnización por daños que se determinen en ejecución de sentencia./ 2. Cesado y excluido como administrador solidario y 3. Separado como socio de la entidad mercantl DISEÑO GRÁFICO IDEA 2, S.L., por las causas expuestas. 4. Continúe como administradora única de la sociedad DOÑA Susana '.

TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 5 de mayo de 2011 , con el siguiente fallo: 'Estimar parcialmente la demanda principal y la demanda reconvencional y, en consecuencia: 1. Acordar la disolución de la entidad DISEÑO GRÁFICO IDEA 2, S.L., procediéndose una vez firme la presente resolución a la apertura de la liquidación, que se desarrollará conforme a las previsiones estatutarias y legales, y a la inscripción de la presente sentencia en el Registro Mercantil, publicándose asimismo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil./ 2. Acordar que continúe como administradora única de la sociedad Doña Susana , quien, abierta la liquidación, pasará a ser liquidadora./ 3. Desestimar, en lo demás, las restantes pretensiones de las partes./ En materia de costas, no se imponen las de la demanda principal ni las de la reconvencional a ninguna de las partes, de modo que cada una satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por DISEÑO GRÁFICO IDEA 2, S.L. se interpuso recurso de apelación, que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de la contraria, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 9 de julio de 2015.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por D. Blas a fin de que se declarase disuelta la mercantil DISEÑO GRÁFICO IDEA 2, S.L. (en adelante, 'DISEÑO'), se procediese al nombramiento de liquidador o, subsidiariamente, de un tercer liquidador a fin de integrar junto con los dos administradores solidarios de la sociedad el órgano liquidador y se confiriese expresamente a dicho órgano la facultad de optar por la modalidad de cesión global del activo y del pasivo contemplada en el artículo 117 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ('LSRL ' en lo sucesivo).

2.- DISEÑO no se limitó a formular contestación oponiéndose a lo solicitado en el escrito iniciador del expediente, sino que formuló demanda reconvencional en ejercicio de la acción social de responsabilidad prevista en el artículo 134 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ('LSA ' en adelante), en relación con el artículo 69 LSRL , a fin de que el Sr. Blas fuese condenado al pago de la indemnización que se determinase en ejecución de sentencia, la acción de exclusión del socio administrador contemplada en el artículo 98 LSRL y la acción de separación del administrador establecida en el artículo 65.2 del referido cuerpo legal . También se solicitaba expresamente la continuación de la administradora solidaria, Dª Susana , como administradora única.

3.- Al cabo del trámite, por el juzgado se dictó sentencia estimando en parte los pedimentos de ambas demandas, la principal y la reconvencional, en los siguientes términos: se declara disuelta la sociedad y la consiguiente apertura de la liquidación conforme a las disposiciones estatutarias y legales, ordenando la inscripción de la sentencia y su publicación en el BORME y se ordena que continúe como administradora única la Sra. Susana , pasando a desempeñar el cargo de liquidadora. Todos los demás pedimentos interesados por los contendientes fueron desestimados. Asimismo se acordó no hacer expreso pronunciamiento condenatorio en relación con las costas generadas tanto por la demanda principal como por la demanda reconvencional, habida cuenta la estimación parcial de las mismas.

4.- Disconforme con lo así decidido, DISEÑO recurrió en apelación para que: (i) por aplicación del régimen de responsabilidad previsto en el artículo 134 LSRL , se condene al Sr. Blas 'al pago a DISEÑO GRÁFICO IDEA 2, S.L. de la indemnización por daños que se determinen o bien en ejecución de sentencia o en el procedimiento judicial que se haya de entablar aparte del presente', (ii) se declare que el cese del Sr. Blas de su cargo de administrador durante la pendencia del trámite fue realizado en fraude de ley y (iii) se le despoje de su condición de socio. También se solicita la condena de la contraparte al pago de las costas para el caso de que las pretensiones de la recurrente no fuesen acogidas íntegramente, por haber litigado aquella con temeridad.

5.- En los apartados que siguen abordaremos las cuestiones planteadas en el recurso, en la medida que resulte pertinente para la resolución de la controversia que se nos somete. Se imponen, no obstante, ciertas observaciones preliminares en relación con el contenido y pretensiones del escrito de recurso, a fin de acotar adecuadamente el ámbito de nuestra tarea revisora.

II. OBSERVACIONES PRELIMINARES

En relación con el contenido del discurso impugnatoro

6.- El primer apartado del recurso se dedica a cuestionar las razones con las que en la sentencia impugnada se justifica el acogimiento del pedimento nuclear de la demanda iniciadora de la litis, el referente a la disolución de DISEÑO. En concreto, se enfatiza que lo que se presenta como allanamiento sobrevenido de la recurrente no fue tal, respondiendo la renuncia de esta parte a continuar promoviendo controversia sobre este extremo a la simple y pura aceptación del estado de cosas sobrevenido tras la promoción de la contienda.

7.- Tales reparos no vienen acompañados, empero, de una expresa impugnación del pronunciamiento en que cristalizó el examen realizado por el juzgador de la anterior instancia. Tampoco se precisa en qué otro modo la fundamentación de tal pronunciamiento en la forma que quedó reflejada en la sentencia se tradujo en perjuicio reflejo de tipo alguno para la recurrente.

8.- No nos cabe sino recordar que, a tenor del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso de apelación ha de enderezarse a la revocación de un auto o sentencia y el dictado en su lugar de otro u otra favorable a la parte que recurre. La consideración de una resolución como favorable o desfavorable se anuda al signo de la decisión reflejada en los pronunciamiento del fallo o parte dispositiva, no a la fundamentación de la misma. Es por ello que, en el régimen procesal existente cuando en el caso que nos ocupa se sustanció la apelación, se señalaba como requisito del escrito de preparación que se expresasen los pronunciamientos que se impugnaban ( artículo 457.2 LEC según la redacción entonces de aplicación), lo que se ha trasladado al régimen procesal actualmente vigente, en el que se exige que en el escrito de interposición del recurso se citen los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

9.- De asumir el planteamiento de la parte recurrente, quien se limita a controvertir el acierto de los razonamientos ofrecidos por el juzgador de la anterior instancia, sin impetrar una respuesta concreta por parte del tribunal de segunda instancia conectada a su particular análisis en términos de qué pronunciamientos de los contenidos en el fallo debieran ser revocados por asentarse en premisas desacertadas, la segunda instancia quedaría convertida en mero ejercicio intelectual, de discusión o debate jurídico, lo que, evidentemente, ha de quedar reservado para otros foros.

En relación con el suplico del recurso

10.- El suplico del escrito de recurso presenta modificaciones significativas respecto del recogido en la demanda reconvencional. Así, el pedimento de que el Sr. Blas fuese condenado al pago de la indemnización de los daños que se determinasen en ejecución de sentencia se ha convertido, en esta segunda instancia, en la solicitud de que el Sr. Blas sea condenado al pago 'de la indemnización por daños que se determinen o bien en ejecución de sentencia o en el procedimiento judicial que se haya de entablar aparte del presente'. Y el pedimento relativo a la separación del cargo del Sr. Blas se ha transformado en la petición de que se declare efectuada en fraude de ley la renuncia de aquel a su cargo durante el curso del trámite.

11.- Tales modificaciones resultan inadmisibles. El recurso de apelación, tal como está configurado en nuestro ordenamiento, no constituye un nuevo juicio, presentando por el contrario un carácter meramente revisor (de amplísimo espectro, eso sí, pues las facultades revisoras del tribunal de apelación resultan proyectables a todo lo actuado en la anterior instancia). Por ello, no cabe, con ocasión del recurso, plantear cuestiones nuevas, ni ejercitar pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y profusamente desarrollado en la jurisprudencia. En este sentido, tiene dicho el Tribunal Supremo (sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

III.- SOBRE LA 'FALTA DE LEGITIMACIÓN' DE LA RECURRENTE

12.- El apartado segundo del escrito de recurso se inicia con la denuncia de que la sentencia apelada incurre en contradicción, resulta incongruente y confunde falta de legitimación activa con falta de requisitos para el ejercicio de la correspondiente acción.

13.- El alegato de contradicción (aduciéndose que lo que cabría deducir de la fase inicial del fundamento jurídico quinto de la sentencia -'respecto de la falta de legitimación activa [...] debe advertirse la ausencia de la misma'- es la existencia de legitimación) no pasa de ser un artificio dialéctico. La insustancialidad del alegato se patentiza cuando la propia parte, a renglón seguido, señala sin visos de duda cuál es el sentido de la argumentación vertida en la sentencia.

14.- Tampoco cabe dar pábulo alguno al alegato de incongruencia, el cual se erige sobre la admisión parcial de la demanda reconvencional pese a haberse negado legitimación a la reconviniente. Lo que la recurrente señala como incongruencia se presenta en la sentencia, acertadamente, como mera proyección del derecho de disposición de la contraparte.

15.- Por lo demás, concedemos a la apelante que el fundamento jurídico quinto de la sentencia no resulta excesivamente acertado al catalogar unitariamente como 'falta de legitimación activa' los diversos motivos que, conforme a los razonamientos jurídicos del auto dictado por este tribunal resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra el dictado en la pieza de medidas cautelares (los cuales asume en su integridad el juez a quo), deberían conducir al rechazo de cada una de las pretensiones articuladas en la demanda reconvencional. Pero no se trata más que de eso, de una indebida generalización del nomen. En la sentencia se explicitan, por vía de transcripción de la fundamentación del auto de esta sala de fecha 13 de marzo de 2008 , cuáles son los motivos que, bajo aquella etiqueta común, obstan a la prosperabilidad de las acciones ejercitadas por vía reconvencional, y que solo en el caso de la acción de separación del administrador por vulneración de la prohibición de competencia cabe conceptuar propiamente como falta de legitimación.

16.- No podemos sino reproducir aquí los reparos expresados en nuestra anterior resolución, que aparecen recogidos literalmente en la sentencia impugnada. El artículo 134.1 LSA exige, para el ejercicio de la acción social de responsabilidad por parte de la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que en el presente caso no consta. La exclusión del socio administrador que infrinja la prohibición de competencia ha de hacerse siguiendo los cauces que marca el artículo 99 LSRL , en el cual se establece un procedimiento extrajudicial, en principio, que pivota sobre la adopción del correspondiente acuerdo de expulsión por la junta general, precisándose la ratificación judicial a modo de complemento necesario para dar eficacia a dicho acuerdo únicamente en determinados escenarios. Nada indica que la tutela judicial que se pretende en el presente caso responda a esa actuación complementaria. Finalmente, los socios son los únicos legitimados según el artículo 65.2 LSRL para impetrar judicialmente la separación del administrador social por infracción del deber de no competencia, por lo que DISEÑO carece de legitimación para ejercitar esa pretensión.

17.- Frente a tales reparos, que no dejan de ser puro reflejo de lo que en la norma se lee, la argumentación de la parte apelante, en un discurso confuso y sin consideración particularizada de las diferentes acciones ejercitadas en la demanda, se estructura básicamente sobre la llamada a una interpretación flexible de la ley, subrayando la inutilidad en el caso, dadas las circunstancias de la sociedad, de las exigencias que derivan de aquella y, correlativamente, el exacerbado rigorismo que supondría tomar como criterio rector de la contienda la inobservancia de aquellas, lo que, en el sentir de la parte, constituye un atentado al principio de tutela judicial efectiva.

18.- Es claro que la calificación de los condicionantes y cauces marcados en la norma como inútiles o meros formalismos responde exclusivamente a la particular óptica del interés de parte. Resulta igualmente claro que las pretendidas dificultades para dar cumplimiento a las exigencias impuestas por la ley como medio para alcanzar lo pretendido por la recurrente que derivarían de las particulares circunstancias del caso constituyen mero pretexto, anudado al desconocimiento de las vías que la propia ley habilita ante escenarios como el que se nos describe. Un discurso tal, construido sobre la apelación a ignorar la ley, resulta inadmisible.

19.- Se impone, pues, el rechazo de los atajos que propone la parte recurrente, resultando censurable que se nos intente convencer de lo contrario mediante la cita deslavazada de una serie de resoluciones judiciales que, contrariamente a lo que se nos dice, en modo alguno apuntalan las tesis de DISEÑO. Como muestra, un botón. La recurrente invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2003 , cuando los problemas que allí se abordan son distintos de los que aquí nos ocupan (a saber, qué socios están legitimados para ejercitar la acción de exclusión por causa legal de otro que sea titular del veinticinco por ciento como mínimo del capital social -en el caso se cuestionaba la legitimación de los socios administradores- y el plazo en que han de ejercitar la acción) y el pasaje que se transcribe entrecomillado en el recurso no se encuentra en el texto de la sentencia.

IV.- SOBRE LA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE AQUÍ APELADA POR HABER LITIGADO CON TEMERIDAD

20.- La recurrente sostiene que, no obstante la estimación parcial de la demanda principal y de la reconvencional, se deberían haber impuesto las costas de la primera instancia al Sr. Blas por haber litigado con temeridad, en aplicación de lo prevenido en el artículo 394.2 LEC . En el parecer de la recurrente, dicha conclusión se impone por resultar evidente de la prueba obrante en autos que el Sr. Blas actuó 'en beneficio propio y detrimento absoluto de la sociedad e in fine de su socia'.

21.- Según es comúnmente admitido, la temeridad en la litigación comprende tanto la actuación dolosa del litigante que, siendo consciente de la falta de fundamento de su pretensión, formula una demanda o se opone a la formulada de contrario por razones diversas del ejercicio legítimo de un derecho, como la actuación culposa de quien sostiene contienda pudiendo haber conocido la inconsistencia de su pretensión de haber indagado más diligentemente los fundamentos de esta ( sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 21 de septiembre de 1999 , de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 18 de octubre de 1999 , citadas por la de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 13 de octubre de 2005 ).

22.- Como es de ver, los parámetros a los que hay que atender para un pronunciamiento como el que es objeto de consideración distan mucho de los señalados por la parte aquí recurrente en justificación del mismo. Por lo demás, carecemos de elementos que nos lleven a concluir que la conducta del Sr. Blas encaje en los patrones apuntados. En consecuencia, el recurso también ha de ser desestimado en este particular.

V. COSTAS DEL RECURSO

14.- La suerte del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo se impongan a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DISEÑO GRÁFICO IDEA 2, S.L. contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil de Madrid número 3 en el procedimiento número 306/2006 del que este rollo dimana.

2.- Imponer a DISEÑO GRÁFICO IDEA 2, S.L. las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.