Última revisión
27/11/2015
Sentencia Civil Nº 203/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 520/2013 de 04 de Septiembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Septiembre de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: BALLESTEROS PALAZON, BEATRIZ
Nº de sentencia: 203/2015
Núm. Cendoj: 30030470022015100147
Núm. Ecli: ES:JMMU:2015:723
Núm. Roj: SJM MU 723:2015
Encabezamiento
Juicio ordinario 520/2013
Dte: Constanza (Sra. Galiano Quetglás)
Dda: Banco Mare Nostrum, S.A. (Sra. Valcárcel Alcázar)
Nulidad de condiciones generales de la contratación
En Murcia, a cuatro de septiembre de dos mil quince
Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia y su partido judicial, habiendo visto los presentes autos de
Antecedentes
1. Declare la nulidad de la siguiente condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario: Tercera: (...) 'las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés que resulte de aplicación, a efectos hipotecarios, no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a efectos obligaciones tendrán como límite máximo el 12% nominal anual y como límite mínimo el 3,85% nominal anual'.
2. Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del mencionado contrato de préstamo hipotecario.
3. Condene a Banco Mare Nostrum a la devolución al prestatario de (3.055€) que (s.e.u.o.) han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.
4. Condene al pago a favor del prestatario de todas aquellas cantidades que se vayan pagando por el prestatario en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.
En el acto, las partes ratificaron sus escritos y la parte actora impugnó parte de los documentos aportados de contrario. Recibido el pleito a prueba, las partes propusieron sus medios y se admitió la documental, interrogatorio de parte y testifical.
Las partes quedaron convocadas para la celebración de juicio el día 1 de julio de 2015
Fundamentos
La Procuradora de los Tribunales Sra. Galiano Quetglás, en nombre y representación de Dª
Constanza , ejercita una
1) Cláusula tercera (cláusula suelo): ' Como consecuencia de las revisiones del tipo de interés remuneratorio pactadas, las partes acuerdan expresamente que las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés que resulte de aplicación, a efectos hipotecario no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 12% nominal anual y como límite mínimo el 3,85% nominal anual'.
La demanda sustenta su pretensión en hechos genéricos sin una mínima referencia al caso concreto, salvo para concretar y cuantificar los perjuicios sufridos por la actora; basándose en la aplicación de la normativa en defensa de los consumidores y usuarios ( art. 3 , 8 , 9 y 80 del TRLGDCU y Directiva 93/13/CEE ) y en la jurisprudencia recaída en su aplicación (SJM 2 de Murcia de 4 de abril de 2013 y otros casos instados por Ausbanc.
No dedica ni un solo apartado a exponer y razonar si la actora ostenta o no la cualidad de consumidor, dando por sentado que es consumidora. Tampoco se desarrolla ningún argumento sobre la falta de consentimiento o información en la negociación del préstamo hipotecario ni propone prueba en tal sentido.
La
En estas circunstancias tampoco opera a favor de la actora la inversión de la carga de la prueba prevista en el art. 80 TRLGDCU.
En segundo lugar, la impugnación de una condición general de la contratación se debe basar en un vicio del consentimiento por una insuficiencia de información o, si es una condición abusiva, cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, y estas circunstancias no fueron alegadas en la demanda.
Por último, en cuanto a la STS de 9 de mayo de 2013 , manifiesta que se cumplió el doble control de incorporación y transparencia exigido. En concreto alega que la actora tuvo conocimiento de la cláusula impugnada y que se firmaron unas condiciones particulares del préstamo (doc. 3)
A la vista de las alegaciones de las partes, los
La demanda se fundamenta en la normativa protectora de consumidores y usuarios, partiendo de la premisa de que el actor ostenta la cualidad de consumidor, extremo que niega radicalmente la entidad demandada.
De hecho, a la vista de la contestación y la prueba practicada, en el trámite de conclusiones, la actora intentó modificar todo el fundamento jurídico de la demanda, reconduciéndolo a la LGCG, extremo que no fue admitido, al amparo del art. 412 LEC , porque supone una alteración de la causa de pedir, que influye en el petitum, y causa indefensión a la parte demandada, que ha contestado una demanda sustentada en la normativa protectora de consumidores. Por tanto, el primer objeto de esta sentencia es determinar la cualidad o no de consumidor de la actora.
Para el caso que se reconociera como condición general de la contratación de la parte actora como consumidor, habría que analizar, a la luz de la normativa de consumidores, la reciprocidad y buena fe, el equilibrio y reciprocidad de prestaciones. En caso contrario, si no fuera aplicable la normativa de consumidores, no se entraría a discutir estos hechos sino el ámbito de aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
El objeto de este procedimiento no es novedoso en el ámbito mercantil. Se ha planteado con gran frecuencia la misma cuestión jurídica, a instancias de personas físicas consumidores o a instancias de asociaciones de consumidores. En consecuencia, existe, hoy en día, numerosa jurisprudencia al respecto, incluso de la segunda instancia. La peculiaridad de este proceso radica en que la actora es una profesional (farmacéutica) y se trata de una hipoteca mobiliaria para explotación de negocio, consistente en la compra de una farmacia.
Esta jurisprudencia ha tenido una evolución notable, pues partiendo de una posición desestimatoria de las demandas (
SAP Sevilla de 7 de octubre de 2011
, seguida por la
SAP Jaén, Sec. 1ª, de 14 de mayo de 2012
) ha ido decantándose hacia posturas estimatorias (
SAP Cáceres, Sec. 1ª, de 24 de abril
Por tanto, a la hora de resolver las cuestiones controvertidas, habrá que tener en cuenta la jurisprudencia recaída hasta este momento y, principalmente, la STS de 9 de mayo de 2013 .
En el préstamo hipotecario de 17 de abril de 2012 consta que '
Estamos en presencia de una hipoteca mobiliaria, como bien rubrica la escritura pública, cuya prestataria es la actora Dª Constanza , farmacéutica, arrendataria de un establecimiento de farmacia, propiedad de sus padres (D. Cayetano y Dª Estibaliz , adquirida mediante escritura pública de 12 de abril de 2012), que también son fiadores solidarios de la misma hipoteca mobiliaria, por un plazo de 20 años y renta mensual de 800 euros. A través de dicho préstamo hipotecario se convierte en propietaria de la farmacia por compra a sus padres.
La parte actora no aporta ningún otro documento o medio de prueba relativo a la operación de préstamo.
Sin embargo, la parte demandada presenta un escrito del padre de la actora, que titula '
La demanda presupone la condición de consumidor de la actora y se fundamenta exclusivamente en la normativa protectora de consumidores y usuarios. Ni siquiera presenta prueba para acreditar esta cualidad. Omite datos tan trascendentes como que se trata de una hipoteca mobiliaria, definiéndolo a lo largo de toda la demanda como 'préstamo hipotecario'; que se destina a la compra de una farmacia; y menciona jurisprudencia recaída en casos de adquisición de viviendas. De hecho, el tenor literal de la demanda es casi idéntico a otras presentadas en casos de hipotecas inmobiliarias para la adquisición de vivienda habitual y la lectura de la demanda no permite conocer las verdaderas circunstancias del préstamo impugnado.
Precisamente, las características del préstamo se conocen de la lectura de la contestación a la demanda y, especialmente, de la escritura pública de hipoteca mobiliaria de 17 de abril de 2012 (
Por su parte, la parte demandada presenta la propuesta de financiación e informe de valoración de la explotación de la farmacia que le presentó el padre de la actora (
De la misma manera, el
Resulta, evidente y no admite ningún género de duda, que la actora prestataria solicitó el préstamo para la explotación de su negocio de farmacia, operación que constituye su actividad profesional. Como garantía de dicho préstamo se constituyó una hipoteca mobiliaria sobre la misma explotación que se adquiría. Por tanto podemos afirmar que la sociedad prestataria no actuó como un consumidor sino como una profesional o comerciante en el cumplimiento de su objeto social, algo que forma parte de su actividad empresarial.
En este sentido, el concepto legal de consumidor está contenido en el
Ello no significa que el profesional quede desprotegido frente a condiciones generales de la contratación, pero los argumentos deben ser distintos a los contenidos en la demanda, que únicamente se sustenta en la normativa de consumidores (TRLDCU), que no le resulta en absoluto aplicable. Por tanto, la norma jurídica invocada no ampara la pretensión ejercitada. Así se ha pronunciado la reciente
STS de 30 de abril de 2015
, exponiendo que '
Esta misma conclusión alcanza la SAP Pontevedra, Sec. 1ª, de 17 de marzo de 2015 , en el ejercicio de una acción idéntica a la aquí planteada:
'
La primera consecuencia que nos encontramos es que no se puede aplicar al presente caso la normativa de consumidores y usuarios, única que fundamenta la demanda y constituye la causa de pedir, pues parte de un supuesto de hecho distinto, que es la posición de inferioridad de los consumidores. En la misma línea, tampoco es de aplicación la inversión de la carga de la prueba prevista en el
Una vez dicho esto, hay que indicar que el contenido de la demanda, basándose exclusivamente en la normativa de consumidores, sin alegar ningún otro argumento (vicios en el consentimiento, defectos de información, etc.) pretende convertir al Juez en juez y parte del caso concreto, de forma que sea el Juez quien valore el hecho del préstamo hipotecario y le aplique la normativa oportuna en favor del actor, al amparo del principio iura novit curia. Si bien ello puede tener cabida en materia de consumidores y usuarios en aquellos casos de nulidad radical, no ocurre así fuera de este ámbito, y deberá ser la parte actora quien alegue los hechos y la normativa aplicable.
La parte actora, a la que no se va a aplicar el TRLGDCU, solicita que se declare la nulidad de la cláusula suelo exponiendo que estamos en presencia de condiciones generales de la contratación que nunca fueron negociadas por las partes sino que fueron impuestas por la entidad. Se trata de analizar si concurren los requisitos de generalidad y predisposición (redacción de la cláusula por la entidad para su aplicación a una pluralidad de contratos).
La parte demandada niega este argumento acudiendo a que fue el padre de la actora quien acudió con toda la operación instrumentalizada, que la actora tuvo conocimiento de todos los datos de la operación antes de la firma y, por tanto, pudo negociarla y acudir a otras entidades.
El concepto de condiciones generales está contenido en el
La jurisprudencia, por todas la STS de 9 de mayo de 2013 -que aunque no se aplicable en sus conclusiones al caso concreto analiza en profundidad la noción- ha definido los conceptos de predisposición, imposición y pluralidad de contratos. Así, dicha sentencia expresa:
'
En el presente caso, la actora, que actúa en el préstamo hipotecario en calidad de profesional y que no ostenta la condición de consumidor, no ha aportado ninguna prueba que acredite que las cláusulas objeto de este contrato reúnen estos requisitos de acuerdo con la normativa reguladora de la contratación entre empresas. La propuesta de financiación y el informe de valoración (
Pero, es más, la actora en su declaración manifestó que hubo simulaciones de cuotas con distintos escenarios, es decir, con distintos intereses; que se trata de una hipoteca de negocio; que su padre se encargó de toda la negociación y le iba informando; que la negociación duró un mes; que hubo distintas condiciones en la hipoteca inmobiliaria que firmaron sus padres -aunque también se destinaba a la adquisición de la farmacia para su hija- como consecuencia de la negociación; que cree que su padre tuvo la minuta del préstamo y tenía información, etc. Estos extremos fueron ratificados por el trabajador del banco.
Si bien también declaró que su padre no tuvo conocimiento de la existencia de la cláusula suelo, lo cierto es que no ha aportado ninguna prueba acreditativa de esta circunstancia.
La parte actora pretende que le sea aplicable, directamente y sin más prueba ni requisitos, los intereses, comisiones y gastos aplicables a los consumidores que adquieren bienes de consumo, principalmente su vivienda habitual. Sin embargo, la compra por un particular de una vivienda a través de un préstamo hipotecario -supuesto principal en que concurre la condición general impugnada en el que se ha dictado la jurisprudencia invocada en la sentencia- ninguna similitud ni identidad de razón guarda con una operación de hipoteca mobiliaria para explotación de negocio, que forma parte de la actividad empresarial de la actora. Con más razón si tenemos en cuenta que fue el padre de la actora quien instrumentó toda la operación para conseguir la financiación necesaria para la adquisición de la farmacia a favor de su hija. Existiendo una propuesta de la parte y unas condiciones particulares del préstamo firmadas, ningún desconocimiento o imposición puede predicar, ex lege y sin prueba, la parte actora.
Pero es que, además, la parte actora no puede pretender que el Juez presuponga ninguno de los requisitos definidores de una condición general sin una mínima prueba. Así, teniendo en cuenta que se trata de una hipoteca mobiliaria para explotación de negocio, no se trata de una condición prerredactada, como acredita el hecho de que conste en las condiciones particulares del préstamo, que es completado en cada caso concreto. No se infiere necesariamente que sea una condición impuesta, pues el interés mínimo fijado -que aparece con dicha denominación en las condiciones particulares, de forma meridianamente clara para evitar confusiones- y las demás condiciones contenidas fueron el interés, comisiones y gastos resultantes en la operación dada las circunstancias del caso concreto; y con más razón cuando la actora podía optar a otras formas de financiación en otras entidades y mediante otros productos financieros -probablemente el padre optó por esta financiación porque era la mejor opción obtenida -. Tampoco ha quedado acreditado que dicho interés mínimo e interés máximo fueran utilizados de forma generalizada por la entidad en todos los préstamos hipotecarios con hipoteca mobiliaria para explotación de negocio concedidos a empresas y profesionales; es más, probablemente la entidad fija distintos intereses en función de las características, riesgos, solvencia y demás circunstancias concurrentes en cada caso.
Y a todo lo expuesto hasta ahora hay que añadir que la parte actora tuvo un conocimiento puntual, claro y sencillo de la existencia y consecuencias de las cláusulas, pues en las condiciones particulares (
Por todo lo expuesto, dada la absoluta carencia de prueba de la parte actora sobre los requisitos para la calificación de una condición general de la contratación, es decir, que se trate de un interés mínimo y un interés máximo predispuesto de forma general a todas las hipotecas mobiliarias para explotación de negocio,
En conclusión, la desestimación del presupuesto para el ejercicio de la acción conlleva la
Conforme al art. 394.1 LEC no procede condenar en costas a la parte actora porque aprecio en el presente proceso que existen serias dudas de hecho.
Hay que tener en cuenta que la propia actora no fue quien negoció las condiciones con la entidad bancaria, que se encuentra al corriente en el pago de las cuotas y que la operación se hizo concertando una hipoteca inmobiliaria por los padres de la actora y una hipoteca mobiliaria sobre explotación de negocio por la actora, lo que complica gravemente la situación y genera dudas de hecho.
Fallo
Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
