Sentencia Civil Nº 203/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 262/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/009044

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0009044

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 262/2016 - C

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 654/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Leandro , María Angeles y Alejandra

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS, JUAN USATORRE IGLESIAS y JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a/ Abokatua: CECILIA PIRIS ASIAIN, CECILIA PIRIS ASIAIN y CECILIA PIRIS ASIAIN

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el nueve de junio de dos mil dieciséis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 203/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 262/16, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 654/15, promovido porCAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITOdirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora Dª Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia nº 27/16 dictada en fecha 03-02-16 , siendo parte apeladaDª María Angeles , Dª Alejandra y D. Leandro dirigidos por la Letrada Dª. Cecilia Piris Asiain y representados por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 27/16 cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'ESTIMOla demanda de juicio ordinario sobre sobre nulidad de contrato, seguido ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponde, a instancia del Procurador Sr. Usatorre, en representación de Dª. María Angeles , Dª. Alejandra , y D. Leandro , asistidos por la Letrado Sra. Piris, contra 'Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito', representada por la Procuradora Sra. Botas y asistida por la Letrado Sra. Iturrioz, y en consecuencia,

A) DECLARO LANULIDAD, de;

1º, contrato orden de valores suscrito entre la demandada, y Dª. María Angeles , el 2 de julio de 2007 (documento nº 23 con la demanda, folio 78 de autos), para adquisición de 'PAR.APORTAC.EROSKI (EURIBOR +2,5PP)', por número de 120 títulos, a 25 euros cada uno, y ejecutada el pasado 9 de julio de 2007, con adquisición de un total final de 95 títulos por importe de 2.375 euros (de conformidad en este punto por ambas partes, ver cuadro de la demanda, en relación con la página 5 y siguientes de la contestación, más allá de la aportación documental, al folio 158 de autos, dentro del documento nº 1 de la contestación),

2º, contrato orden de valores suscrito entre la demandada, y Dª. Alejandra , el 14 de febrero de 2009, para adquisición de 'PAR.APORTAC.EROSKI (EURIBOR +3PP)', por número de 800 títulos, y ejecutada, contra cuenta de la que es cotitular con el codemandante, D. Leandro , el pasado 17 de febrero de 2009, con adquisición de los 800 títulos por importe de 20.149,31 euros,

3º, contrato orden de valores suscrito entre la demandada, y Dª. Cayetano , el 6 de marzo de 2009, por número de 955 títulos, y ejecutada, contra cuenta de la que es cotitular con la demandante, hermana, Dª. Alejandra , el pasado 17 de marzo de 2009, con adquisición de los 955 títulos por importe de 24.150,20 euros,

4º, contrato orden de valores suscrito entre la demandada, y Dª. Alejandra , el 19 de mayo de 2009, para adquisición de 'PAR.APORTAC.EROSKI (EURIBOR +3PP)', por número de 280 títulos, y ejecutada, contra cuenta de la que es única titular, el pasado 26 de mayo de 2009, con adquisición de los 280 títulos por importe de 7.151,75 euros,

5º, contrato orden de valores suscrito entre la demandada, y Dª. Alejandra , el 6 de julio de 2009, para adquisición de 'PAR.APORTAC.EROSKI (EURIBOR +3PP)', por número de 1.564 títulos, y ejecutada, contra cuenta de la que es cotitular con el codemandante, D. Leandro , el pasado 7 de julio de 2009, con adquisición de los 1.564 títulos por importe de 40.185,86 euros,

6º, contrato orden de valores suscrito entre la demandada, y Dª. Alejandra , el 10 de julio de 2009, para adquisición de 'PAR.APORTAC.FAGOR E/07.06', por número de 350 títulos, y ejecutada, contra cuenta de la que es cotitular con el codemandante, D. Leandro , el pasado 14 de julio de 2009, con adquisición de los 350 títulos por importe de 9.103,49 euros,

7º, contrato orden de valores suscrito entre la demandada, y Dª. Alejandra , el 8 de febrero de 2010, para adquisición de 'PAR.APORTAC.FAGOR E/07.06', por número de 358 títulos, y ejecutada, contra cuenta de la que es cotitular con el codemandante, D. Leandro , el pasado 16 de febrero de 2010, con adquisición de los 358 títulos por importe de 9.049,43 euros,

8º, contrato orden de valores suscrito entre la demandada, y Dª. Alejandra , el 19 de julio de 2010, para adquisición de 'PAR.APORTAC.FAGOR E/07.06', por número de 387 títulos, y ejecutada, contra cuenta de la que es cotitular con el codemandante, D. Leandro , el pasado 27 de julio de 2010, con adquisición de los 387 títulos por importe de 9.984,98 euros,

9º, contrato orden de valores suscrito entre la demandada, y Dª. Alejandra , el 25 de enero de 2011, para adquisición de 'PAR.APORTAC.FAGOR E/02,04', por número de 240 títulos, y ejecutada, contra cuenta de la que es cotitular con el codemandante, D. Leandro , el pasado 2 de febrero de 2011, con adquisición de los 240 títulos por importe de 6.057,21 euros, y

10º, el contrato de depósito y administración de valores exclusivamente documentado e individualizado en autos, al número 9 con la demanda, folio 40, suscrito entre la demandada y Dª. Alejandra , y su hermano, D. Cayetano , el pasado 9 de marzo de 2009, y en consecuencia,

B)CONDENOa la demandada a pagar a Dª. María Angeles , en relación con la orden 1º, a Dª. Alejandra , individualmente, en relación con la orden 3º y 4º, y a Dª Alejandra y D. Leandro , de forma conjunta, en relación con el resto de órdenes anuladas, respectivamente, las cantidades objeto de cada inversión, más los intereses legales devengados por las mismas desde su respectiva fecha de ejecución, ya indicada en cada ordinal del apartado A) de este fallo y, hasta la fecha de la presente resolución.

Además, condeno a la demandada a abonar a cada actora, respectivamente, el importe recibido por comisiones, gastos o por cualquier otro concepto que se haya efectuado o cargado en la cuenta respectiva, consecuencia de la custodia o depósito y administración de cada específico 'valor' anulado en estos autos, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de concreto cargo o pago hasta la fecha de la presente resolución.

Finalmente, declaro que cada parte demandante está obligada a reintegrar a la demandada los títulos recibidos por la ejecución de cada orden de suscripción anulada, respectiva, y asimismo el montante total de los intereses cobrados por la rentabilidad obtenida con cada concreta inversión de autos, más el interés total devengado desde la fecha de cada respectivo abono en cuenta y hasta la fecha de la presente resolución.

Todo ello, sin perjuicio en su caso, y en cada caso, de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec , y con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación deCAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05-04-16, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para oponerse al recurso o, en su caso, impugnar la sentencia, presentando la representación deDª María Angeles , Dª Alejandra y D. Leandro escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 09-05-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por providencia de 19-05-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el 26-05-16.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende, la parte apelante, que se desestime íntegramente la demanda formulada, con imposición a los actores de las costas de primera instancia, y sin imposición de las causadas en la alzada a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, una vez examinado lo actuado, y partiendo de que la segunda instancia se configura como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, hemos de comenzar indicando que entendemos que no cabe apreciar la falta de legitimación pasiva ad causam de la ahora apelante, y ello, ya que, y sin necesidad de entrar en más consideraciones al respecto, en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en la cual se gesta el contrato proyectado, y el que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente, siendo otra cosa distinta que el emisor actual o no si se trata de una compra en el mercado secundario, a su vez, esté o estuviera obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

TERCERO.-Tampoco compartimos, con la parte apelante, la caducidad de la acción.

El artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 :

'...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo....'.

En el presente caso, además de las órdenes de valores existen contratos de depósito y administración de valores, y entendemos que existe interrelación entre las órdenes de valores y los contratos de depósito y administración, pues si bien este último contrato sirve para custodiar cualesquiera títulos, suele ser necesario para realizar la orden, y la intervención de la entidad financiera no se limita a ejecutar la orden, sino que se extiende a lo que conlleva el depósito y administración de valores, y, en consecuencia, consideramos que la acción de nulidad, anulabilidad, acogida en la primera instancia, no estaba caducada a la fecha de interposición de la demanda, pues el plazo de caducidad no puede entenderse computable sino desde la consumación de la relación respecto a las AFS mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad, lo cual, siendo factible no lo desconocemos, no ha tenido lugar.

A lo expuesto, procede añadir que el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 12 de enero de 2015 , ha dicho que:

'-5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error-'.

Y, lo expuesto, refuerza lo ya dicho sobre la no caducidad de la acción de anulabilidad, pues ningún hecho igual o semejante a uno de los expuestos es apreciable que habiendo sucedido, lo haya sido más de 4 años antes a la interposición de la demanda rectora de la presente litis, siendo de añadir que la parte ahora apelante aportó, juntamente con su contestación a la demanda, extractos periódicamente remitidos a los actores, pero tales extractos son de los años 2013, 2014 y 2015 y no anteriores hasta completar el plazo de 4 años.

No desconocemos que existe constancia de una orden de venta de fecha 27 de mayo de 2011, pero tampoco cabe desconocer que existe constancia de otra posterior de fecha 8 de noviembre de 2011, de lo que cabe deducir que aún se mantenían expectativas de venta, y que fue con el fracaso de la segunda orden de venta, tras la cual no existe constancia de otra, cuando, como se sostiene en la demanda, D. Cayetano y su hermana se dieron cuenta de que habían sido engañados, que el producto que habían adquirido no era 'como un depósito a plazo fijo' sino que dependía del albur del mercado y que dada la coyuntura económica D. Cayetano había perdido todos los ahorros de su vida, no habiendo transcurrido desde entonces, tampoco, el plazo de 4 años hasta la fecha de la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento.

CUARTO.-Debemos continuar indicando que, conforme a lo establecido en artículos tales como el 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable. El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, artículos 7.2 y 1258 del Código Civil , y la ponderación de las circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de las cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.

En el ámbito de la contratación o intermediación bancaria, y, en general, con o de las entidades financieras, la importancia de la negociación previa y de la fase precontractual alcanza especial intensidad, exigiéndose un plus de atención y diligencia por parte de la entidad que comercializa u ofrece, y dentro de su actividad que no es gratuita, los productos financieros al informar al cliente, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. Los clientes-contratantes han de recibir toda la información necesaria para tomar conciencia de lo que significa el contrato o el producto y su alcance, de los derechos y obligaciones derivados del mismo, y valorar su interés en el mismo. Lo que ha motivado que se hayan establecido códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia las operaciones que se realizan.

En el presente caso, es aplicable la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988.

Pues bien, el artículo 78.1 de tal Ley, ya establecía en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , atendiendo a que la primera orden de valores es de fecha 2 de julio de 2007, siendo la regulación posterior más exigente, que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito-(siendo apreciable, en el presente caso, aunque no existiera asesoramiento, la prestación de un servicio de inversión atendiendo a lo dispuesto en el artículo 63 de la reseñada Ley), debían respetar las siguientes normas de conducta: 'a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Seguidamente en el artículo 79.1 establecía que: '(...) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

En desarrollo de estas previsiones legislativas, el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por R.D. 217/08, de 15 de febrero), establecía en su Anexo un 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7, de los que cabe destacar que según el artículo 4.1 : 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer', y conforme al artículo 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos-. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones-', no pudiendo olvidarse que las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada, producto complejo y, además, de riesgo elevado, bastando para entender esto último con fijarse en la importante diferencia a la baja que se ha producido en su valoración efectiva respecto a su nominal.

Y, sobre la base de la reseñada estricta regulación debe valorarse la situación de la relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de la obligación de informar que debe cumplir la entidad financiera, de tal suerte que si los actores adquirieron una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no les es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias. En definitiva, la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato o producto no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato o producto.

QUINTO.-Examinada la prueba practicada, y partiendo en relación con el 'onus probandi' de la correcta información en el ámbito en el que nos movemos, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006), no suponiendo ello una prueba diabólica para la ahora apelante pues no se atisba obstáculo alguno para poder haber acreditado, la misma, que concreta información, hecho positivo, suministró, consideramos que no puede entenderse demostrado que por la ahora apelante se informase debidamente a los ahora apelados, sino lo contrario.

Atendiendo a la importancia que tiene la información, se presenta exigible la constancia documental de la información suministrada, y no existe más constancia documental relevante alguna en tal sentido que las propias órdenes de valores, las cuales, si bien en algunas se recoge que: bolsa Aiaf, nada concretan sobre los riesgos. Tampoco hay la debida constancia de que, con carácter previo a la emisión de las distintas órdenes, se entregase a los actores el tríptico o resumen de la emisión correspondiente, ni de que se pusiese a su disposición el folleto informativo completo de la misma, además de que de lo que se trata no es de que la entidad financiera facilite, a los clientes minoristas, los medios para que los mismos puedan informarse sino de que aquella efectivamente les informe.

Y, respecto a lo manifestado por los empleados de la ahora apelante, pues del interrogatorio de los actores nada contrario a lo expuesto resulta, procede recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencias como la de 12 de enero de 2015 que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que X cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, siendo de añadir que la Sra. Leandro ha declarado que la operación en concreto no la recuerda.

Y, lo expuesto no queda desvirtuado por la previa experiencia inversora de los actores, pues los fondos de inversión y las acciones son productos diferentes, no siendo, por tanto, los mismos, tampoco, los riesgos, a las aportaciones financieras subordinadas.

SEXTO.-La falta de la debida información, la entendemos suficiente para que se presente lógica y racional, la creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de las órdenes de valores, y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto de la orden y del contrato de depósito y administración, en lo que a las órdenes se refieren, estaba distorsionada, es decir, que la consideramos suficiente para entender concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de un error invalidante, ya que recae sobre la sustancia, es esencial: los riesgos de la operación o del producto: como liquidez, y además es excusable, al existir, tal y como ya hemos indicado, una específica obligación legal positiva, a la que también ya nos hemos referido, que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente, minorista, comprende en su integridad la operación o el producto, con sus consecuencias, no cabiendo desvirtuar tal deber legal, invirtiéndolo, es decir, haciendo recaer en el cliente, minorista, la obligación de informarse. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato o producto, como asimismo ya hemos expuesto, no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias de los contratos o productos. Y, a lo expuesto, procede añadir que la lectura de los documentos suscritos, según lo actuado, por los actores, se presenta absolutamente insuficiente para conocer los riesgos de la operación o del producto.

Todo ello, sin desconocer que el Tribunal Supremo en sentencias como la de 29 de octubre de 2013 , tiene dicho que, aunque un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, pues puede haber error pese a la información -por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable- y a la inversa, pero, tampoco, que en otras posteriores como la de 8 de julio de 2014, sostiene que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo, que la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Por todo ello, entendemos ajustado a derecho lo decidido respecto a la nulidad por el Juzgador de instancia.

SÉPTIMO.-Y, en cuanto a las consecuencias, efectos, de la nulidad, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , aplicándolo a la relación de la que tratamos, por lo que procede, también, mantener lo decidido al respecto por el Juzgador de instancia.

OCTAVO.-Procede, por último, mantener, igualmente, el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a las costas de la primera instancia, y ello, por su propio fundamento y dado que, conforme a lo que ya hemos argumentado, no apreciamos la existencia de serias dudas de derecho ni tan siquiera en cuanto a la caducidad, realmente no caducidad, de la acción de anulabilidad.

NOVENO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . en relación con el artículo 394 de la misma Ley Procesal , y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por la Procuradora Sra. Botas Armentia, frente a la sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 654/2015, del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.06.0262.16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.