Sentencia Civil Nº 203/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 122/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00203/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

JOG

N.I.G.09219 41 1 2015 0003420

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000122 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000204 /2015

Recurrente: Emiliano

Procurador: CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ

Abogado: JAVIER PEREZ AGUILLO

Recurrido: Delfina

Procurador: MARIA DEL CARMEN REBOLLAR GONZALEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ ARRANZ

S E N T E N C I ANº 203

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIECIOCHO DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS

En el Rollo de Apelación nº 122 de 2016, dimanante de Juicio Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 204/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2015 , siendo parte, como demandante-apelante DON Emiliano , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Claudia Villanueva Martínez y defendido por el Letrado D. Javier Pérez Aguillo, y como demandado-apelado Delfina , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. María del Carmen Rebollar González y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Martínez Arranz, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Quedesestimola demanda promovida por la Procurador de los Tribunales Dña. Nieves López Torre en nombre y representación de D. Emiliano contra Dña. Delfina y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Emiliano , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 17 de Mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Emiliano (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29-12-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Miranda de Ebro por la que se desestimaron sus pretensiones de modificación de la medida de pensión alimenticia (aprobada en sentencia de divorcio de ese Juzgado de fecha 27-5-2010 en cuantía de 200€/mes modificada por sentencia de fecha 7-11-2013 que la fijó en 140€/mes), interesando la suspensión del pago de la citada pensión.

La sentencia apelada funda en síntesis, la desestimación de las pretensiones actoras en que no ha existido variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al tiempo de aprobarse la cuantía de la pensión alimenticia en cuanto que:

- el actor ya carecía de trabajo al tiempo de pactar la anterior modificación de la medida de pensión alimenticia por la que se redujo de 200€/mes a 140€/mes, sin que desde entonces haya variado la percepción por su parte de prestación por desempleo por 426€/netos al mes.

- la retención de 200€/mes lo es por incumplimiento de la obligación de la prestación alimenticia que venía aprobada por lo que no puede ser tenida en cuenta.

- La existencia de un nuevo hijo es una nueva carga del matrimonio pero lo importante es conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar para lo que el actor debe probar los ingresos del nuevo cónyuge para decidir si la fortuna del deudor de los alimentos ha disminuido, sin que se haya ofrecido prueba alguna que acredite la ausencia de ingresos de su cónyuge.

Pretende la parte apelante que se acuerde la suspensión de la obligación de pago de la pensión alimenticia, pretensión que funda en su menor capacidad económica significando:

- que ha venido percibiendo prestación por desempleo por una cantidad neta mensual de 426€ sin realizar actividad laboral por cuenta ajena desde el 6-4-2012.

- que sobre esa prestación se realiza una retención judicial de 200€/mes notificada el 10-10-2013 hasta cubrir la cantidad de 5.785,40€.

- que aunque en procedimiento anterior pactó la reducción a 140€/mes lo fue en el entendimiento de que podía hacer frente a la misma por ayuda de terceras personas, familiares o amigos.

- que aunque indicó que había trabajado en la vendimia durante unos años, señaló que desde 2013 no lo hacía, sin que disponga de ingresos procedentes de la economía sumergida, sin que quepan en el procedimiento suposiciones, conjeturas hipótesis

- que en fecha 18-1-2013 contrajo matrimonio con Vanesa fruto de la cual ha nacido un nuevo hijo en fecha NUM000 -2014.

- que el apelante afirmó que su esposa no realiza actividad laboral alguna ni percibe prestación pública, sin que la demandada practicara prueba alguna que lo desvirtuara.

- que el TS admite la suspensión de la obligación del pago de alimentos ante una situación de dificultad económica ( S. TS 2-3-2015 ; AP Burgos 8-10-2015 ).

Subsidiariamente interesa que se reduzca a la cantidad de 80€/mes como mínimo vital (S. AP 11-9-2015).

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que el artículo 91 del CC exige para acordar la modificación de medidas previamente aprobadas que exista una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el anterior procedimiento a la hora de adoptar la medida, modificación que en todo caso solo procederá valorando el interés de la menor.

En el presente caso son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

- Por sentencia de divorcio de fecha 27-5-2010 se fijó a cargo del ahora apelante alimentos a favor de su hija menor en cuantía de 200€/mes.

- En virtud de acuerdo de las partes se dicto sentencia en fecha 7-11-2013 que redujo la cuantía de esos alimentos a la cantidad de 140€/mes.

- Resulta indiscutido que el actor al tiempo de aprobarse la anterior modificación percibía ya la prestación por desempleo y que en 2013 contrajo matrimonio con Vanesa fruto de la cual ha nacido un nuevo hijo en fecha NUM000 -2014.

TERCERO.-Respecto de la prestación alimenticia el TS en S. de 2-3-2015 con cita de la 12-2-2015 señaló:''ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'

Por otra parte y como ha tenido ocasión de señalar esta Sección de la AP de Burgos en S. de 18-2-2016 :'Con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para prestar alimentos a sus hijos, existe un especial deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades alimenticias de sus hijos, y ello justifica el establecimiento de un mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidados de los menores, que solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, puede admitirse la suspensión de tal obligación.

CUARTO.-Aplicando la doctrina expuesta al presente caso en el que no se han acreditado más ingresos del actor que los que percibe por su prestación por desempleo, habiéndose constatado la insuficiencia de sus ingresos ante el impago de la prestación alimenticia que tenía pactada, justificado el nacimiento de un nuevo hijo que por si supone una mayor carga económica sin que conste la mejoría de su situación económica en razón de la situación económica de la madre, respecto de la cual el actor afirmó que carece de ingresos propios, sin que conste indicio alguno de mejoría de la situación económica de esa familia, cabe considerar la insuficiencia de ingresos del actor para atender la prestación alimenticia que venia acordada.

Ahora bien debiendo garantizar el mínimo vital a que se ha hecho referencia anteriormente se estima adecuado reducir la pensión alimenticia a la cantidad de 110€/mes, estimando en este aspecto la pretensión subsidiariamente formulada.

QUINTO.-Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones actoras y en aplicación del artículo 394.2 y 398.2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Emiliano contra la sentencia dictada en fecha 29-12-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 1 de Miranda de Ebro, acordamos su revocación parcial dictando otra por la que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por dicha parte contra Delfina se acuerda reducir la pensión alimenticia aprobada a cargo de Emiliano a favor de su hija a la cantidad de 110€/mes pagaderos y actualizables en la forma y tiempo en que venía acordado, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.