Sentencia Civil Nº 203/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 819/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2014/0009675

Recurso de Apelación 819/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1349/2014

APELANTES: Dña. Ofelia

Dña. Encarna

PROCURADOR: D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTÍN

APELADO: D. Lucio

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ SANTOS

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 203/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 1 de marzo de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas definitivas seguidos bajo el nº 1349/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelantes, doña Ofelia y doña Encarna , representadas por el Procurador don Ricardo Ludovico Moreno Martín.

De otra como apelado, don Lucio , representado por el Procurador don José Manuel Álvarez Santos.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda presentada por D. Lucio representada por el Procurador Sr. Álvarez Santos contra Dª Ofelia representada por el procurador Sr. Fente.

Se modifica la sentencia de 6 de noviembre de 2001. En el párrafo primero del acuerdo cuarto del convenio regulador. Se establece la pensión alimenticia a favor de la hija en la cantidad de 275 euros mensuales.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Notifíquese esta resolución a las partes. Contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este juzgado para ante la Audiencia Provincial a contar desde la notificación de esta resolución.

La parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la preparación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado n° 2374 0000 35 1349 14, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de -3 de noviembre

Así lo pronuncio, mando, y firmo

Bernardo

Juez del Juzgado de la Instancia n° 2 de esta localidad.'

En fecha 30 de marzo de 2015, se dictó auto de aclaración de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima en parte la aclaración solicitada por el procurador Sr. Fente en nombre y representación de Dª Encarna y Dª Ofelia de la sentencia de fecha 17 de marzo de 2015 en la forma expuesta en el fundamento de derecho único.

Contra esta resolución que formará parte integrante de la sentencia, no caber otro recurso que el que cupiera contra la resolución aclarada.

Así lo manda y firma D. Bernardo , Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada. Doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Ofelia y doña Encarna , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Lucio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Ofelia y doña Encarna , demandadas-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de marzo de 2015 , y Auto de Aclaración de 30 de marzo de 2015 , que estima en parte la demanda de modificación de las medidas definitivas, presentada por don Lucio solicitando el cese definitivo de la obligación de abonar la pensión alimenticia, o subsidiariamente la reducción a 80 € mensuales; se acuerda fijar una pensión de alimentos para la hija mayor de edad Ofelia de 275 € mensuales, reduciendo con ello la cantidad fijada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de 6 de noviembre de 2001, que aprobaba el Convenio Regulador de 5-9-2001 en 45.000 pts. mensuales, autos nº 118/2001, sin imposición de costas a la parte demandada. Se alegan como motivos del recurso, primero, incongruencia interna de la sentencia con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la actora.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Incongruencia interna de la sentencia con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La parte recurrente considera que la sentencia carece de congruencia interna, y que a la vista del fundamento jurídico segundo, la consecuencia lógica hubiera sido la completa desestimación de la demanda. Por la contraparte no se aprecia incongruencia interna.

Para que exista una incongruencia interna es necesario que entre los razonamientos jurídicos y la conclusión de la parte dispositiva exista flagrante contradicción, en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ). Para que exista esta incongruencia es necesario que la contradicción sea precisa, clara e incuestionable, pues en otro caso ha de estarse al fallo de la sentencia ( STS 15-2-2005 ).

De la lectura sosegada de la sentencia no se puede compartir el motivo del recurso, porque la sentencia hace constar expresamente como circunstancias nuevas, el nacimiento de la nueva hija del padre y su situación de desempleo, por el que percibe 784,50 €, y aunque califica el desempleo como transitorio, estas circunstancias unidas al hecho de que la hija sigue estudiando, fundamenta la reducción de la pensión de alimentos, no dando lugar a la extinción de la misma, pese a la edad de la hija mayor de edad, en ese momento, Ofelia de 24 años.

Tampoco se puede considerar que se haya ocasionado ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque le ha permitido interponer el presente recurso de apelación, alegando los dos motivos del mismo. En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

La obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE , arts.142 y ss. del CC y el art. 93.2 CC establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC , por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, teniendo en cuenta que carezcan de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata pues de un periodo temporal en que los hijos aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciado su incorporación en la vida laboral, poniendo los medios para ello.

En el presente supuesto el padre en la demanda solicitaba la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Encarna , nacida el NUM000 -1991, de 25 años de edad en la actualidad, o subsidiariamente la reducción a 80 € mensuales; dictada la sentencia de instancia se aquieta a la reducción acordada en la misma de unos alimentos de 275 € mensuales. Considerando la madre y la hija mayor que no han variado las circunstancias y que deben de mantenerse los alimentos acordados en la sentencia de divorcio, porque no se ha producido alteración sustancial de las circunstancias, apelan la sentencia poniendo su énfasis principalmente en este motivo del recurso, en los siguientes hechos: que se omite la reacción del padre Sr. Lucio al prescindir la empresa en la que trabajaba de sus servicios, que no han quedado acreditado sus ingresos como adiestrador canino, y que, ha incrementado su patrimonio inmobiliario por donación de un piso en Fuenlabrada y ser titular también de una plaza de garaje en la misma localidad y de un solar en Torrejoncillo del Rey, además de alegar el cumplimiento de los estudios de la hija mayor de edad, y el desconocimiento de los ingresos de la pareja del padre, madre de la nueva hija.

Valorado el conjunto de la prueba obrante se han de poner de manifiesto los siguientes datos de interés: por acuerdo de las partes se fijó una pensión alimenticia para la hija, entonces menor de edad de 45.000 pts. en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de 6 de noviembre de 2001, que aprobaba el Convenio Regulador de 5-9-2001, autos nº 118/2001; posteriormente, por sentencia de 25-5-2011 , se desestimó la demanda de modificación de medidas del padre interesando el cese o la reducción de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad de 19 años; en la actualidad y desde el año 2011 la hija se encuentra en periodo de formación, si bien con cierto retraso y que, no compatibiliza, pese a su edad, con un trabajo temporal; al tiempo de la vista cursaba 2º curso de terapia ocupacional, estudios de cuatro años; la hija tuvo siendo menor serios problemas de salud (2001), que le relentizaron sus estudios de los que se encuentra recuperada, sin perjuicio de las correspondientes revisiones medicas, según la documentación aportada con carácter anual, en el interrogatorio manifestó que eran semestrales; estudia en Burgos, pero sigue conviviendo con la madre; figura en una página web con otros compañeros, alegando en el interrogatorio que son Proyectos de Intervención realizados como trabajos en las asignaturas (fs. 190-219), no constan que tenga ingresos ni que compatibilice sus estudios con ningún trabajo, en el informe de vida laboral solo consta un mes de trabajo en el año 2010 (f. 141); el padre se encuentra en situación de desempleo percibiendo ingresos de 784,50 € (f. 42), figura como demandante de empleo 2-9-2014 (f. 41), habiendo disminuido considerablemente de los percibidos anteriormente sobre los 1.900 € netos mensuales; ha tenido otra hija de una nueva relación, desconociéndose los ingresos de la madre; la Sra. Encarna continua trabajando como administrativo y reconoce unos ingresos netos mensuales de 1.200 €. El padre según consta en la documentación del Registro de la Propiedad, ha recibido por donación una vivienda en Fuenlabrada, y ha adquirido un terreno en Torrejoncillo del Rey, la plaza de garaje aludida por la recurrente, se le adjudicó por liquidación de la sociedad legal de gananciales; no consta percibida indemnización al cese de su trabajo.

Valorada toda la prueba obrante la conclusión esta Sala es que no procede en la actualidad la extinción de la pensión, de la hija mayor de edad, porque sigue estudiando y no se acreditan ingresos, sin perjuicio de la edad de la misma, 25 años, y de su posibilidad de compaginar estudio y trabajo; el padre ha visto disminuidos sus ingresos notablemente no se acredita que haya obtenido indemnización y figura como demandante de empleo, sin acreditarse ingresos como adiestrador de perros, como se anuncia en internet; sin olvidar el hecho de que ha tenido otra hija, pero que, es una obligación de ambos progenitores el atenderla y no se han acreditado las circunstancias económicas de la madre de la menor; la Sra. Encarna continua en la misma situación laboral y económica. Se considera razonable, y equitativo con las nuevas circunstancias acreditadas que se reduzca la pensión alimenticia de la hija mayor de edad de 25 años, Ofelia , por haberse modificado la situación económica del padre siendo inferiores sus ingresos en la actualidad, por causas ajenas a su voluntad y con carácter sustancial, estimando proporcionado a la situación económica del obligado al pago de de la pensión a la hija la cuantía establecida en la sentencia de 270 € mensuales, que ha valorado adecuadamente toda la prueba obrante, procediendo su confirmación y la desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas

Desestimándose el recurso de apelación interpuesta, procede condenar en las costas procesales en esta alzada a las recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal doña Ofelia y doña Encarna , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2015 , y Auto de Aclaración de 30 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 2 de Fuenlabrada , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 1349/14 contra don Lucio , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0819 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe