Sentencia Civil Nº 203/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 839/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2013/0006576

Recurso de Apelación 839/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 754/2013

APELANTE: D. Abelardo

PROCURADORA: Dña. YOLANDA LÓPEZ MUÑOZ

APELADA: Dña. Maribel

PROCURADOR: D. FRANCISCO POMARES AYALA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 203/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente ________________ ________________________________

En Madrid, a 1 de marzo de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 754/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, don Abelardo , representado por la Procuradora doña Yolanda López Muñoz.

De otra como apelada, doña Maribel , representada por el Procurador don Francisco Pomares Ayala.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda López Muñoz, en nombre y representación de D. Abelardo , defendido por la Letrado Dª. Teresa Martín Rico, contra Dª. Maribel , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Pomares Ayala y defendida por el Letrado D. Jesús Vázquez de Castro del Pino, con intervención del Ministerio Fiscal, y se declara NO HABER LUGAR a la reducción de la pensión de alimentos solicitada por el demandante, sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días para su posterior decisión por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Se apercibe a las partes que es requisito imprescindible para la interposición del recurso de apelación la consignación como depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, salvo que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita. Para efectuarlo deben indicar en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso', seguido del 'Código 02 Civil- Apelación'.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que dimana, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Abelardo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Maribel , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Abelardo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 6 de mayo de 2014 , que desestima la demanda de modificación de las medidas definitivas, manteniendo la pensión de alimentos para el hijo menor de edad, Javier , de 500 € mensuales, fijada en la sentencia de mutuo acuerdo relaciones paterno filiales de 11 de junio de 2004, que aprobaba el Convenio Regulador de 27-1-2004 en los autos; sin imposición de costas a ninguna de las partes. Se alega como motivo del recurso: error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, y estime la demanda instada por el demandante, reduciendo la pension de alimentosd del hijo menor a la cantidad de 200 € mensuales con efectos retroactivos a la fecha de la presentación de la demanda, que se mantengan las restantes medidas acordadas en la sentencia de mutuo acuerdo, que se condene a la contraparte a las costas del recurso si se opusiere.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal, considera la sentencia conforme a derecho tanto desde la perspectiva de los preceptos normativos y la doctrina que los interpreta como de la valoración de la prueba, solicita su confirmación y la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

El padre en su recurso alega error en la valoración de la prueba, el padre insiste en los siguientes hechos, que no se ha valorado adecuadamente: 1º que a la firma del convenio regulador, tenía un trabajo estable, y que además de los ingresos mensuales tenía una retribución por objetivos, y una devolución de hacienda; 2º que el variable es una parte más de los ingresos que se ha de valorar; 3º desde el año 2007 ha empeorado la situación económica del padre, dejo de trabajar en la Inmobiliaria URBIS SA en 2007, y pasó hacerlo ROYAL URBIS SA del mismo grupo y en el mismo año ha sido contratado en SIDI GESTIÓN INMOBILIARIA SL, donde fue despedido en julio de 2008, estando en el paro casi dos años, y contratado en octubre de 2012 por QUABIT INMOBILIARIA SA; 4º se aporta IRPF del año 2013, donde se acreditan ingresos netos mensuales de 2.849,15 € frente a los 5.218,05 € netos mensuales que percibía en 2004, 5º se ha producido una reducción de los ingresos del padre mientras que ha subido el IPC y la cuantía de la pensión de alimentos; 6º se acredita que el padre reside en una vivienda de alquiler en Nombela abonando 250 € que se abona directamente y hace frente a los gastos de suministro aunque figuren a nombre de la arrendadora, y no se ha tenido en cuenta los gastos de gasolina de ir a diario a Madrid, entre 300 y 400 € mensuales; 7º la pensión de alimentos del hijo alcanza la cantidad de 633,29 €, que los gastos del hijo han descendido y los gastos de colegio fijados en la propia sentencia son solo respecto de 10 meses y reconoce que el menor come a diario en casa de su abuela materna; la madre del menor ha vendido la vivienda sita en el Soto de la Moraleja, viviendo ahora en una casa de alquiler.

No podemos olvidar aunque estemos en un procedimiento de modificación de medidas que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo menor se ha de valorara si se han modificado con carácter sustancial las circunstancias de manera no voluntaria, y si se acredita y prueba el cambio de situación económica, se han de tomar como referencias para fijar los alimentos en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos del menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 ámbito de los alimentos, 144, 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene su custodia por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Del conjunto de la prueba obrante resultan acreditados los siguiente hechos que deben destacarse por su especial interés para resolver la controversia existente entre las partes:

1º Al tiempo de la sentencia de sentencia de mutuo acuerdo relaciones paterno filiales de 11 de junio de 2004, que aprobaba el Convenio Regulador de 27-1-2004, acordaba una pensión alimenticia de 500 €. mensuales, el padre arquitecto de profesión trabajaba en la empresa URBIS SA, según la declaración del IRPF del año 2004, las retribuciones dinerarias por todos los conceptos, ingresos mensuales y variable fueron de 86.739,36 y netas de 84.657,94 y una cuota resultante de autoliquidación de 26.382,50 €.(fs. 32 a 47) dando un neto anual de 58.275,44 €, y una mensualidad aproximada de 4.856 € incluidos todos los conceptos.

2º Después de diversas vicisitudes laborales, cambio de empresa, periodo de prestación por desempleo, en el año 2011 y 2012; en el año 2013 presenta demanda de modificación de medidas, el 20 de mayo de 2013.

3º En el año 2012, el padre desde el 22-10-12 figura de alta en la empresa QUABIT INMOBILIARIA SA , por una retribución bruta de 42.000 € anuales por todos los conceptos, se aportan nominas de los meses noviembre y diciembre con un neto mensual de 2.281,70 € y en la extraordinaria 954,42 (fs.- 63 a 69). En el IRPF del año 2012, figuran un rendimiento de trabajo de 10.947,20 €, neto de 10.460 ,€ (fs. 212 a 219). En el IRPF del año 2013, figuran un rendimiento de trabajo brutos de 42.000,00 €, neto de 34.092,97 € y una cuota líquida resultante de 7.844,07 €(fs. 316 2 a 219).

El padre figura como administrador único de la mercantil ALFANEQUE GESTIO SL adquiriendo una finca en Nombela Toledo. A su nombre figura una cuenta aperturada el 27-11-2012 con un saldo a 31-12-12 de 1.009,61 €, además de otras tres irrelevantes en su cuantía. En el padrón figura que vive nº 27 de Madrid, figura a su nombre un Peugeot de baja temporal desde el 2-4-2012; en el IAE figura de alta por actividad empresarial desde el 20-4-2009. Aporta un contrato de arrendamiento de vivienda en Nombela en Toledo por importe de 250 € mensuales, no consta empadronado.

4º Se han seguido en ejecución de sentencia los autos nº 1635/2011, por impago de la pensión de alimentos, se dicto Auto el 1 de febrero de 2012 fijando la cantidad adeuda en 13.900 €, la parte demandada estima que a la contestación a la demanda es superior.

5º La pensión de alimentos del hijo en el año 2013 el padre la fija en 632 € y las madre en 701,43 €.

6º La madre ha vendido la vivienda que tenía en Alcobendas en el Camino del Soto, por un precio superior a los 500.000 €; no se acredita otra modificación de sus circunstancias desde la fecha de la sentencia.

7º El menor continua sus estudios en el Colegio Maravillas, en el curso 2013/2014, los gastos han ascendido a 433,50 € mensuales, en el curso, que se abonan en 10 meses. Esta cantidad no incluye otros gastos como excursiones, libros, material escolar, y los propios de vestimenta, y alimentación, no constan actividades extraescolares que se abonen por los progenitores, reconociéndose en el interrogatorio que asiste a comer a casa de su abuela materna.

Valorado el conjunto de la prueba obrante, puesta anteriormente de manifiesto, se considera que si se han modificado las circunstancias con carácter sustancial e imprevisible del padre del menor, sin que pueda calificarse de temporal, quien ha visto reducidos sus ingresos sin que haya sido por ningún acto voluntario, al compas de los problemas económicos de la construcción, habiendo permanecido etapas prolongadas percibiendo prestación por desempleo, por lo que procede reducir la pensión de alimentos establecida en la sentencia para el hijo menor, considerando excesiva la cantidad propuesta por el recurrente, estimando más proporcionada a las nuevas circunstancias que han sido acreditadas la cantidad de 300 € mensuales, que se ha de percibir desde la fecha de la presente sentencia.

Insiste la parte en el recurso, en que debe aplicarse efecto retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda, porque lo contrario produciría una situación injusta.

La petición del recurrente debe de ser desestimada, a tenor d la doctrina del TS, en Sentencia del Pleno de La Sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 , ha fijado como doctrina la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Mantenida en resoluciones posteriores como STS de 24-10-2013 , 18-11-2014 , y 12-2-2015 y 23-6-2015 .

CUARTO.- Costas

Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por don Abelardo , no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal don Abelardo , contra la Sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 1 de Alcobendas , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 754/13, contra doña Maribel , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada y en su lugar debemos acordar y acordamos la siguiente medida:

1º El padre don Abelardo , abonara a doña Maribel , en concepto de pensión de alimentos para el hijo común Javier la cantidad de 300 € mensuales, desde la fecha de la presente resolución, como anteriormente se ha puesto de manifiesto, en doce mensualidades, que ingresara en la cuenta que la madre designe, en los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC que publique el INE, siendo la primera actualización al 1 de enero de 2017.

2º En cuanto a los gastos de extraordinarias y actividades extraescolares se habrá de estar a lo dispuesto en el Convenio Regulador de de 27 de enero de 2004, aprobada en la sentencia de 11 de junio de 2004.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de relaciones paterno filiales.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Abelardo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0839 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe