Sentencia CIVIL Nº 203/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1022/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001022/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000066/2015
SENTENCIA Nº 203/2017
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
========================================
En ELCHE, a ocho de mayo de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso -
000066/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA, de los que
conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Mariano , habiendo
intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr.
Fernando Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr. Manuel Vera Pérez, y como apelada Dª Crescencia
, representada por el Procurador Sra. María Asunción Hernández García y dirigida por el Letrado Sr. Mario
Sánchez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 5 de Mayo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas contencioso deducida por la Procuradora Sra. Martínez Sánchez en nombre y representación de Mariano frente a Crescencia y sin expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Mariano en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 001022/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de Mayo de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer motivo de recurso el apelante considera que el tribunal de instancia vulnera el artículo 218 de la ley procesal , por falta de motivación. En realidad está denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia, al no haberse pronunciado el tribunal de instancia sobre los pedimentos de su demanda relativos a la limitación del uso de la vivienda atribuida y compensación económica por dicho uso. Pretensiones que efectivamente adujo en el suplico de su demanda con carácter subsidiario para el supuesto de que se desestimase la extinción de la pensión compensatoria que fue su pedimento principal.

Y efectivamente, como aduce el recurrente, desestimada la petición de extinción de la pensión compensatoria, el tribunal de instancia obvia por completo toda alusión a las peticiones subsidiarias oportunamente deducidas en el proceso.

Sin embargo, resulta que el artículo 215.2 LEC , otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento ante el mismo juez o tribunal que la dictó.

Su utilización es requisito imprescindible para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.

El art. 459 de la LEC dispone que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.', y que el artículo 215.2 establece que 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.'.

De modo que con la vigente ley de enjuiciamiento civil, no le es posible a la parte apelante denunciar la incongruencia omisiva de la resolución recurrida sin pedir previamente en la instancia el complemento de la misma. Si así no se hace, falta unos de los requisitos imprescindibles para denunciar el vicio procesal causante indefensión en la alzada: 'acreditar que denunció oportunamente al infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.', y como esto es lo que aquí sucede, pues no consta que se haya denunciado ese defecto ni pedido el complemento de la resolución, no puede ahora pretenderse que la Sala revise en este particular la resolución apelada.

Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).

Por ello también la STS de 5 de mayo de 2009 , insiste en que 'Para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo.'. Y la STS de 21 de febrero de 2011 que 'El juzgador no está obligado a dar respuesta a todas las alegaciones y consideraciones que hagan las partes porque ello alargaría el discurso de forma desproporcionada e innecesaria, y si bien debe dar respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras, de estimar la parte que alguna de ellas, con sustantividad y autonomía propia, no fue objeto de examen debe denunciar la incongruencia omisiva, susceptible de complemento mediante el mecanismo procesal adecuado ( art. 215 LEC ).'.

También la STS de 21 de junio de 2011 al insistir en que 'con independencia de si es aplicable o no a dicha pretensión el régimen de la desestimación 'implícita' -tema que se halla relacionado con la desestimación de las pretensiones principales-, y haciendo abstracción de si era o no precisa alguna argumentación más -tema que corresponde al ámbito de la motivación, diferente del de la congruencia-, en cualquier caso, para poder suscitar ('reiterar') en el recurso extraordinario la incongruencia 'omisiva', es preciso justificar que se interesó su subsanación o complemento ante el Tribunal que dictó la resolución a la que se imputa el defecto mediante el mecanismo procesal del art. 215, lo que en el caso no se hizo.'.

Aparte de todo ello, la Ley valenciana 5/2011 LRF fue declarada inconstitucional por STC de 16/11/2016 , en el BOE de 26/12/2016.



SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación, también debe desestimarse. Ciertamente recuerda la STS de 9 de febrero de 2017 que: 'La Sala, cualquiera que sea la duración de la pensión, ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 ; 27 de junio de 2011 ) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ), y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión «nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ).'.

En este caso, como efectivamente se resuelve en la sentencia apelada, con argumentación a la que nos remitimos, no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes para propiciar la extinción, ni siquiera la limitación de la pensión compensatoria, sin que una pequeña diferencia cuantitativa en la fijación de la cuota hipotecaria obste las conclusiones allí obtenidas.



TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Mariano , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 5 de mayo de 2016 , que confirmamos. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

5