Sentencia CIVIL Nº 203/2017, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 264/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00203/2017
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 203/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 517/2015, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN
PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 264/2017, entre partes, de una como recurrentes D. Higinio , D.
Jesús y D. Lorenzo , representados por la Procuradora Dª. PILAR SUSANA LLEBRÉS MAS, dirigidos por
el Letrado D. JOSÉ JORGE FERNÁNDEZ MATEOS, y de otra como recurridos D. Obdulio y Dª. Berta ,
representados por el Procurador D. PABLO ANTONIO BURGOS TOMÁS y defendidos por el Letrado D. LUIS
MIGUEL FERNÁNDEZ JIMÉNEZ.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 2 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva en cuanto a la acción de responsabilidad extracontractual y desestimando el resto de las pretensiones deducidas en la demanda, debo desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana LLebres Más en nombre y representación de don Jesús , don Lorenzo y don Higinio , absolviendo a don Obdulio y a doña Berta de las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución se interpuso por la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, habiéndose celebrado vista pública, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de D. Higinio , D. Jesús y D. Lorenzo se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro, que desestima la demanda deducida por aquellos en orden a obtener la reparación por equivalencia de los daños padecidos en una vivienda de su propiedad, sita en la localidad de Candeleda, a consecuencia de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar colindante a aquella, así como para obtener la demolición de una pared o muro que ha cegado las ventanas que se abrían en el viento de la vivienda propiedad de los demandantes colindante con la obra de nueva construcción, con vulneración de la servidumbre de luces y vistas de la que gozaba como predio dominante.

El recurso se articula sobre la alegación de error en la valoración de la prueba por cuanto entiende que ha quedado perfectamente acreditado que las ventanas que han sido cegadas tenían una antigüedad superior a 70 años, por lo que la servidumbre habría sido adquirida por prescripción, habiendo quedado igualmente acreditado que los daños que presenta la vivienda de su propiedad tienen su origen en las obras de construcción de la vivienda colindante, siendo uno de los demandados el promotor y propietario de la vivienda, y la otra, quien fue la administradora de la mercantil encargada de la ejecución material de las obras.

En segundo lugar, se invoca infracción de la doctrina y la jurisprudencia interpretativa del art. 1.903, en cuanto a la responsabilidad por hecho ajeno, por cuanto entiende que el promotor de la obra se reservó el control y vigilancia de los trabajos al haber contratado al personal técnico encargado de la dirección de la obra.

En tercer lugar invoca que, sentada la responsabilidad del promotor de las obras, la servidumbre de luces y vistas se adquirió sin necesidad de justo título por el transcurso de más de 75 años y, por ende, no puede llevarse a cabo ninguna construcción que perjudique dicha servidumbre.

Por último, impugna la sentencia de instancia en cuanto a la condena al pago de las costas causadas a la otra codemandada, entendiendo que no deben serle impuestas a los actores recurrentes porque dicha codemandada era la administradora de una empresa familiar y que, de haber actuado de buena fe, podría haber aclarado perfectamente el hecho de que simplemente ostentaba tal cargo en la mercantil constructora y no era su titular.



SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los motivos de apelación, error en la valoración de la prueba, En primer lugar señalar que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 Marzo de 1.994 , 20 Julio de 1.995 ).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el presente caso la Sala no puede sino compartir la sentencia de instancia, sobre todo teniendo en cuenta que la esencia de la misma, tal y como se colige de la simple lectura de la misma, es de un transfondo estrictamente jurídico, relativo a la interpretación del art. 1.903 del Cc y a la adquisición de la servidumbre de luces y vistas, sin que entre siquiera a examinar el hecho causal de los daños que presenta o pueda presentar la vivienda de los recurrentes o la antigüedad de las ventanas cegados, lo que evidencia que el escrito de recurso lo único que pretende es sustituir el criterio imparcial de la Juzgadora de Instancia por el interesado de parte, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- Respecto a la interpretación que haya de conferirse al Art. 1.903 y la responsabilidad que incumbe al promotor de la obra por los daños causados en fincas vecinas por efecto de la ejecución de la misma, no cabe sino reiterar la doctrina jurisprudencial que se recoge en la sentencia de instancia, a lo que cabe añadir que según el art. 1.903 Cc , los dueños o directores de un establecimiento o empresa son responsables respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

Señala la STS de 10-10-08 , que la responsabilidad por hecho de otro a que se refiere el citado precepto, requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa en la elección o en la vigilancia ( STS de 3 de Abril de 2.006 ), la cual, según la más moderna doctrina, es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa en la actividad por parte del causante del daño. Por ello, como continúa indicando la referida Sentencia, en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de Enero de 1.982 y de 8 de Mayo de 1.999 ); sin embargo, este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2.006 , no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. Y así, no se considera contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización.

Dicho de otra manera, cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellos, falta toda razón esencial para aplicar el Art. 1.903 Cc , puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección ( STS de 9 julio 1984 , 27 noviembre 1993 , 4 abril 1997 , 11 junio 1998 , 29 septiembre 2000 , 12 marzo 2001 , 27 mayo 2002 , 22 julio 2003 o 14 octubre 2004 ).

Pues bien, en el presente supuesto, ni se ha alegado en la demanda, ni menos aún se ha acreditado -ni consta- la existencia de una relación de subordinación o dependencia entre el promotor demandado y la empresa que llevó a cabo la ejecución de la obra; tampoco se ha alegado o acreditado -ni consta- que se hubiere reservado participación alguna en los trabajos o en parte de ellos, o que los sometiera a su vigilancia o dirección, teniendo que cuenta que difícilmente una persona que no perteneciera al ramo (y ha quedado acreditado que el promotor es alguien ajeno al mundo de la construcción) podría realmente asumir con efectividad las labores de control o vigilancia, siendo obviamente por ello por lo que tuvo que contratar a terceros no solo para la construcción de la vivienda sino también a los que encomendar las labores de dirección y control, sin que pueda asentarse la responsabilidad del promotor en la contratación de tales técnicos cuando, precisamente la diligencia a observar es la que impone su contratación, siendo así que resultaría paradójico sentar la responsabilidad en quien se comporta de forma diligente, por lo que el motivo se desestima (en el mismo sentido, sentencia de esta misma Audiencia Provincial de fecha 23 de Enero de 1.998).



CUARTO.- Respecto al tercer motivo de apelación, señalar que el suplico del escrito de recurso contiene una petición no deducida en la demanda rectora, en concreto la relativa a la estimación de una acción confesoria de servidumbre, con declaración de que los actores son titulares de una servidumbre de luces y vistas en el inmueble de su propiedad (vid escrito de demanda).

Se trata de cuestiones introducidas ex novo en la alzada y, por ello, este tribunal debe remarcar que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Lec (Art. 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'.

Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 2.005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de Abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del Art. 456.1 Lec , a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de Enero y 1010/2008, de 30 de Octubre , ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( STS de 9 de Febrero de 2.010 ). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( Arts.

399 , 400 y 412 de la Lec ), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del Art. 426 Lec , al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este Tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que desestimar íntegramente el motivo.



QUINTO.- Por si lo anterior no fuere suficiente, en atención a la adquisición de esa pretendida servidumbre por usucapión, como dice la STS de 8 Octubre 1.988 : 'Partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los artículos 537 y 538 del Código Civil , es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala la de que, con carácter general (...), dicha servidumbre tiene carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante y de positiva cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente y la de que en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción por ejemplo), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva), el «dies a quo» del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos'.

En el caso de autos, ese acto obstativo, al que se refiere el Art. 538 Cc , por el que los demandantes como dueños del que sería predio dominante prohíbe al demandado como dueño del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre, aun no se ha producido, por lo que el plazo para el inicio de la prescripción adquisitiva de 20 años aún no ha comenzado, por lo que en todo caso la adquisición de la servidumbre no se ha producido, siendo irrelevante la antigüedad de la apertura de las ventanas cegadas.

No teniendo los demandantes título de adquisición de la servidumbre, y no habiéndola adquirido por prescripción, es claro que no existe la misma.



SEXTO.- Por último, en cuanto a la solicitud de no imposición de las costas procesales causadas a la otra codemandada en la primera instancia, dispone el Art. 394. 1 Lec que 'en los juicios declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Pues bien, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos por el precepto en lo atinente a las 'serias dudas de hecho' son los siguientes: 1º) la existencia de 'dudas' en los hechos que justifiquen la pretensión o, en su caso, la resistencia u oposición a la misma, y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial; 2º) que, por consiguiente, tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión, o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten como dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones; y 3º) ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a determinar la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico (así SSAP. de Valencia de 27 de Marzo de 2.007 y de León de 5 de Junio de 2.009 , entre otras).

En el presente supuesto ninguna duda se manifiesta en la sentencia de instancia respecto a la procedencia de desestimar las pretensiones de la demanda respecto de la demandada Doña Berta . Y así en relación a ésta se afirma en la sentencia (folio 266) que '... quedando así neutralizado cualquier vestigio de culpa del promotor y de la administradora de la constructora, debiéndose haber demandado no a ésta como persona física sino a la constructora Construcciones Titoan', por lo que no cabe sino desestimar el motivo y, con ello, íntegramente el recurso.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales, dada la total desestimación del recurso, y de conformidad con lo previsto en los Arts. 398.1 y 394.1 Lec , procede condenar al apelante al pago de las costas ocasionadas a la parte apelada en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Higinio , D. Jesús y D. Lorenzo , contra la sentencia de 2 de Mayo de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 517/2.015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando al apelante a pagar las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.