Sentencia CIVIL Nº 203/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 103/2017 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00203/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G.24115 41 1 2016 0000126

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000037 /2016

Recurrente: Amelia

Procurador: ALEJANDRO TAHOCES BARBA

Abogado:

Recurrido:

Procurador: , ANDRES CUEVAS GOMEZ

Abogado: ,

SENTE NCIA Nº 203/2017

Ilmos . Sres:

Dª. Ana del Ser López.- Presidenta

D. Manuel García Prada.- Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a Veinticuatro de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 103/2017, en el que han sido partesDª Amelia ,representada por el procurador D. Alejandro Tahoces Barba bajo la dirección del letrado D. José-Carlos Bermúdez Rey, como APELANTE,D. Severiano , representado por el procurador D. Andrés Cuevas García bajo la dirección de la letrada Dª María-Isabel Lorenzana Fuciños, y elMINISTERIO FISCAL, como APELADOS.Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO.- En los autos nº 37/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 se dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2016 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'ESTIMAR Parcialmente la demanda formulada instancia de D. Severiano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Cuevas Gómez, con la dirección Letrada de Dña. María Isabel Lorenzana Zufiños, contra Dña. Amelia , representada por el Procurador de los Tribunales Alejandro Tahoces Barba, con la dirección Letrada de D. José Carlos Bermúdez Rey, con intervención del Ministerio Fiscal, y en su consecuencia Reconocer el Derecho a dicho demandante a relacionarse y comunicarse con su nieto Amador , en cuanto al régimen progresivo siguiente: 1).- Durante los 4 primeros meses, las visitas serán de 2 horas semanales tuteladas en DIRECCION001 DIRECCION000 todos los domingos de 10:30 horas a 12:30 horas, informando DIRECCION001 al Juzgado sobre la evolución de dichas visitas. 2).- A partir del 5º mes de visitas, las visitas serán los domingos alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas con entrega y recogida del menor en DIRECCION001 DIRECCION000 . 3).- Se prohíbe expresamente que el menor pueda acudir con su abuelo paterno al Centro Penitenciario de DIRECCION002 , donde el padre del menor cumple condena, por entender perjudiciales dichas visitas para el menor. No procede hacer declaración expresa en cuanto a las costas procesales causadas'.

SEGUN DO.- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Amelia . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se siguió sustanciando por sus trámites y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO.- Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 27 de febrero de 2017. Por auto de fecha 1 de marzo de 2017 se denegó la prueba solicitada por apelante y apelado. Devueltos los autos a la UPAD de este tribunal, tuvieron nuevamente entrada el día 4 de abril de 2017, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de mayo de 2017.

Fundamentos

PRIME RO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida establece un régimen de visitas y comunicaciones de un menor con su abuelo paterno.

La madre del menor interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada con base en los siguientes motivos:

1.- Litisconsorcio pasivo necesario: el padre del menor debe ser parte en el procedimiento y no ha sido demandado.

2.- Existencia de justa causa que impida las relaciones personales del menor con su abuelo: falta de vínculo afectivo y de relación del menor con su abuelo paterno y problemas graves y conflictividad entre la madre del menor y el abuelo paterno (comentarios ofensivos y negativos hacia la persona de la madre por parte de la familia paterna y episodio de recogida del menor por parte del abuelo paterno sujetando por la fuerza al menor).

3.- Intento de suplir el régimen de visitas a favor del padre del menor (que se encuentra cumpliendo condena en prisión) con el régimen de visitas a favor del abuelo paterno.

4.- Disconformidad con el régimen de visitas: se debe reducir a dos horas de un día entre semana, con exclusión de los periodos vacacionales, a ejecutar en la ciudad de DIRECCION000 y con expresa prohibición de trasladar al menor al Centro Penitenciario en el que se encuentra cumpliendo condena el padre del menor, con apercibimiento de suspensión del régimen de visitas en caso de incumplimiento, y con suspensión del régimen de visitas a favor del abuelo paterno en el momento en el que el padre del menor reanude el ejercicio de su propio derecho de visitas.

En relación con esta última petición, el tribunal no entrará a resolver sobre la prohibición de traslado del menor al Centro Penitenciario porque la sentencia recurrida expresamente acuerda tal prohibición en el apartado 3) de su fallo.

SEGUN DO.- Sobre el litisconsorcio pasivo necesario.

La infracción de la debida constitución subjetiva del proceso, con intervención de todas las partes que puedan verse afectadas por los pronunciamientos de la sentencia, tiene como finalidad proteger al tercero que no es parte en el proceso. En este caso, y como se indicará más adelante, la decisión a adoptar no afectará a la madre del menor porque el régimen de visitas a favor del abuelo paterno se cumplirá en los periodos que corresponda al padre tener consigo al menor, pero tampoco afectará al padre del menor porque, en caso de divergencia con el régimen de visitas que se establezca en esta sentencia en relación con el abuelo paterno, se suspenderá el régimen de visitas a favor de este, que deberá presentar, en su caso, nueva demanda para fijar un régimen de visitas y dirigirla frente al padre y la madre. Por lo tanto, mientras el padre no ejerza su derecho de visitas el abuelo paterno se acogerá al régimen que se establezca en esta sentencia, y si el padre volviera a ejercerlo se mantendrá el régimen coincidiendo con los periodos que a aquel correspondiera tener consigo a su hijo, por lo que si existe contradicción entre el padre del menor y el abuelo paterno, este ha de promover demanda para fijar un régimen de comunicación con el menor y dirigirla frente a ambos progenitores.

En definitiva: la madre del menor ha sido parte en el procedimiento y, por lo tanto, no se produce defecto litisconsorcial, pero tampoco afectará al padre del menor porque si se opone a la coincidencia del régimen de visitas con el abuelo paterno, las medidas quedarán sin efecto y deberá promover un nuevo procedimiento para concretarlas frente a los dos padres del menor. Por último, aunque el padre no ha sido demandado sí consta por escrito su adhesión a lo solicitado por el padre del menor.

En definitiva, la sentencia que se dicte en este procedimiento no afectará al padre del menor, y en modo alguno afectará a la madre que, además, ha sido parte en el procedimiento y ha podido utilizar todos los medios de defensa que le puedan corresponder.

TERCE RO.- Sobre la existencia de justa causa que impida las relaciones personales del menor con su abuelo.

La Jurisprudencia sobre la comunicación del menor con otros familiares y, muy en particular, con sus abuelos, se resume en la sentencia 90/2015 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 20 de febrero (recurso 1320/2014 ): 'La Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 citada por la parte. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el 'interés superior del menor' ( STS 28 de junio de 2004 ), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002 , cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor. Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que 'Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]' [...] De ahí que la Sala parta de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos ( STS de 20 de octubre de 2011 ). Reciente es la STS de 13 de febrero de 2015, Rc. 2339/2013 que recoge la citada doctrina. Ahora bien, el artículo 160. 2 del Código Civil sí permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y, en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía, como se ha dicho, para tal valoración el interés superior del menor'.

El menor tiene un básico derecho a comunicarse con aquellas personas con las que mantiene vínculos familiares, y los derechos del menor no solo son una potestad del propio menor sino un deber que debe ser amparado por los poderes públicos ( artículo 39 CE , artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección Jurídica del Menor...). Solo por causas extraordinarias se puede denegar la relación del menor con sus abuelos, y la única guía para decidir es el propio interés del menor, que no se puede considerar como mera conveniencia, porque su contacto con el grupo familiar solo se puede posponer o eliminar cuando se produzcan situaciones de peligro o riesgo para su integridad física o moral, o para su satisfactoria evolución y desarrollo personal y afectivo. Y tales situaciones de peligro o riesgo han de tener una cierta relevancia, más allá de lo meramente conveniente.

Una circunstancia que no se puede considerar como concurra justa causa para impedir la relación del abuelo con el menor es, precisamente, la mala relación entre los padres del menor (o de cualquier de ellos) con el abuelo paterno, como así se indica en la sentencia citada: 'De ahí que la Sala parta de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos'. Estas malas relaciones solo tienen relevancia cuando conllevan una implicación directa del menor en las desavenencias familiares y, en general, cuando se utiliza a este como instrumento de la confrontación; siempre y cuando que tales conductas contengan un grado de reproche relevante e incidan de manera significativa en el bienestar personal y emocional del menor.

En el recurso de apelación se alude a malas relaciones de la madre con la familia paterna (en general), sin concretar hechos y circunstancias que permitan identificar su contenido y contexto, y muchas de las imputaciones que se realizan se refieren a la 'familia paterna' y no -en todo caso- al abuelo paterno. Por lo tanto, las malas relaciones, en el presente caso y a tenor de la prueba practicada, no constituyen causa que justifique la restricción de un derecho del menor.

Tampoco se puede otorgar trascendencia a un episodio ocurrido en el año 2010, con ocasión de la recogida del menor por parte del abuelo paterno, cuando se trata de decidir sobre un régimen de visitas que se solicita a comienzos del año 2016. Sin entrar a analizar el grado de verosimilitud probatoria de la concreta versión ofrecida por la apelante, los hechos relatados no son una buena referencia de la actitud a desarrollar en relación con un menor, pero no pueden fundar una generalizada privación del derecho de visitas cuando existe un informe emitido por especialistas (psicóloga y trabajadora social adscritos el Instituto de Medicina Legal) en el que se pone de manifiesto la inexistencia de dificultad para la comunicación del menor con su abuelo paterno, o riesgo alguno para el cuidado y atención del menor.

En el recurso de apelación se afirma que las pretensiones deducidas son un intento de suplir el régimen de visitas a favor del padre del menor (que se encuentra cumpliendo condena en prisión) con el régimen de visitas a favor del abuelo paterno. Aunque fuera cierto, nada hay que objetar a tal intento: si el menor mantenía contacto con la familia paterna a través del régimen de comunicación establecido a favor del padre del menor, es lógico que al no disponer de este medio de contacto el abuelo paterno pretenda un régimen de comunicación directo con su nieto.

Por lo tanto, procede mantener el reconocimiento del derecho del menor a comunicarse con el abuelo paterno, y la legitimación de este para permitir su ejercicio.

CUART O.- Sobre el régimen de visitas.

A) En relación con el régimen ordinario en fines de semana alternos.

En la se fija un régimen de visita restrictivo, al fijar un régimen general de comunicación del abuelo con de unas horas del domingo en fines de semana alternos. No se otorga al abuelo paterno un régimen con pernoctación y, además, se limita a un solo día cada dos semanas, lo que supondrá una comunicación del abuelo con el menor cada 14 días, y solo dos horas al día. Tampoco el régimen horario se considera excesivo: desde las 10:30 horas (el menor no tiene que madrugar y tiene tiempo suficiente para su aseo y desayuno) hasta las 20 horas (regresa con antelación más que suficiente para pasar reposar a su llegada al dominio y cenar tranquilamente antes de ir a dormir). Se trata de ofrecer al menor la posibilidad de estar con su abuelo algún que otro domingo, y comer con él. Entre semana, la comunicación puede incidir en mayor medida con las tareas habituales del menor, y al fijarse un régimen alterno no se impide al menor estar con su madre en fines de semana alternos, y buena parte de los restantes fines de semana.

B) En relación con el periodo de vacaciones escolares.

El recurso de apelación ha de ser estimado parcialmente, porque aunque no se considera procedente excluir el régimen de comunicación con el menor durante todos los periodos vacacionales sí es conveniente fijar algunos límites para que la madre pueda estar con su hijo en estos periodos sin resultar gravada por la medida acordada.

Por lo tanto, el régimen de comunicación del abuelo con el menor se suspenderá en el periodo de vacaciones estivales durante el mes que la madre comunique con antelación suficiente para conocimiento del abuelo paterno (podrá fraccionar ese mes en dos periodos de quince días, para flexibilizar la disponibilidad de la madre en el periodo vacacional).

También se suspenderá la comunicación con el menor durante el periodo vacacional de Semana Santa: se reanudará el régimen de alternancia el fin de semana siguiente a la finalización del periodo vacacional del menor.

Durante las vacaciones de Navidad se suspenderá la comunicación con el menor si el domingo correspondiente coincidiera con Nochebuena, Navidad, Nochevieja, Año nuevo o Reyes. En estos casos se reanudará la alternancia el fin de semana siguiente.

C) Medidas adicionales.

En el recurso de apelación se solicita que la ejecución de las medidas en la ciudad de DIRECCION000 .

Se trata de una cautela encaminada a asegurar la efectividad de las medidas adoptadas. No delimita el régimen de comunicación del menor con su abuelo sino que va encaminada a establecer una regla sobre su ejercicio. Por lo tanto, se puede -y se debe- adoptar en ejecución de sentencia, tal y como se prevé en el artículo 91 del Código Civil . No tiene sentido fijar límites a la comunicación del abuelo con el menor cuando aquella se desarrolle en parámetros de normalidad. Por ello, no tiene razón de ser limitar la comunicación a la ciudad de DIRECCION000 cuando no existe problema alguno en que pueda acudir a una población cercana por razones de ocio, personales o familiares. Ahora bien, que este tribunal no imponga una cautela de antemano no significa que no pueda hacerlo el Juez competente para la ejecución de la sentencia sin, por la razón que fuere, concurrieran circunstancias que aconsejen su adopción en interés del menor. En sentencia se deben adoptar las medidas sobre régimen de visitas, pero las cautelas y prevenciones a adoptar para su concreto ejercicio no se deben establecer de manera predeterminada para permitir adaptar el régimen establecido a las circunstancias concurrentes en cada momento; es preferible adaptar la ejecución de las medidas a cada caso y en cada circunstancia que constreñirla y dificultar la concreta protección del interés del menor.

Otro tanto hay que decir en relación con las advertencias que se piden: en ejecución de sentencia el Juez competente para la ejecución podrá establecer las advertencias o apercibimientos que considere precisos conforme las normas establecidas.

QUINT O.- Sobre la petición deducida en el escrito de oposición al recurso de apelación.

Dado que la parte no impugna la sentencia, este tribunal no considera procedente acceder a lo solicitado. Aunque en relación con la protección de menores no rige el principio dispositivo, no es adecuado provocar una situación de indefensión sin audiencia de la apelante. En cualquier caso, lo indicado en el apartado C) del fundamento precedente es también aplicable a este caso: el Juez competente para la ejecución de la sentencia puede concretar lo que proceda sobre el comienzo de los plazos que fija en la sentencia. Se puede dirimir ante él cualquier controversia sobre la ejecución de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

El recurso de apelación, además, se interpone en un proceso sobre medidas en relación con menores y, según criterio de este tribunal, salvo temeridad manifiesta -que, en absoluto, concurre en este caso- no procede condena al pago de las costas por entender concurrentes serias dudas de hecho cuando la demanda y/o el recurso de apelación versen sobre medidas en relación con menores.

VISTO Slos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se estima EN PARTEel recurso de apelación interpuesto porDª Amelia contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2016 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia,la REVOCAMOS:

1.- En relación con el apartado 2), para añadir que el régimen de alternancia establecido se suspenderá en los siguientes casos:

- En el periodo de vacaciones estivales, durante un mes designado por la madre del menor, que deberá comunicar con antelación suficiente; podrá fraccionar ese mes en dos periodos de quince días. El abuelo paterno podrá comunicarse con su nieto desde el primer domingo siguiente a la finalización del periodo/s elegido/s, reanudándose el régimen de alternancia.

- Durante el periodo vacacional de Semana Santa. El abuelo paterno podrá comunicarse con su nieto desde el primer domingo siguiente a la finalización del periodo vacacional, reanudándose el régimen de alternancia.

- Durante las vacaciones de Navidad si el domingo correspondiente coincidiera con Nochebuena, Navidad, Nochevieja, Año nuevo o Reyes. El abuelo paterno podrá comunicarse con su nieto desde el primer domingo siguiente a tales fechas, reanudándose el régimen de alternancia.

2.- Se añade un apartado 4) del siguiente tenor: En caso de reanudación del régimen de comunicación del menor con su padre, el régimen de comunicación del abuelo paterno con su nieto se hará coincidir con los periodos que a este correspondan con su padre. Si el padre del menor no consintiera con ello quedará sin efecto el régimen de visitas establecido en esta sentencia y el abuelo paterno deberá solicitar -si lo considera oportuno- la fijación de un nuevo régimen de visitas en relación con el menor, dirigiendo demanda frente al padre y a la madre del menor.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la apelante el importe que se hubiera consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.