Sentencia CIVIL Nº 203/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 275/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0033217

Recurso de Apelación 275/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 354/2014

Demandante/Apelante:DON Pelayo

Procurador:Doña Isabel Bermúdez Iglesias

Demandado/Apelado:DOÑA Remedios

Procurador:Doña Silvia Batanero Vázquez

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

____________________________________/

En Madrid, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 354/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Pelayo , representado por la Procurador doña Isabel Bermúdez Iglesias.

De otra, como apelada, doña Remedios , representada por la Procurador doña Silvia Batanero Vázquez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 25 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demandaformulada por la Procuradora Dª. Beatriz Martínez Martínez, en nombre y representación D. Pelayo , contra Dª. Remedios , debo declarar y declaro nohaber lugar a la modificación de las medidas acordadas en laSentencia nº456/2009 dictada en el proc. de divorcio 254/2009.Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la mismacabe recurso de apelación,que resolverá la Audiencia Provincial de Madrid, debiéndose interponer, ante este Juzgado, en un plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pelayo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Remedios , escrito de oposición, así como por el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la guarda y custodia compartida, por semanas sobre los hijos, así como las medidas complementarias a dicha medida.

Se hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al deseo manifiesto de los menores, a la aptitud del padre de aquellos para ejercer adecuadamente dicha función de custodia compartida, contando con una infraestructura suficiente para ello, compatibilizando dicha función con su horario laboral. Advierte que la demandada cambió de residencia con posterioridad a la fecha de la sentencia de divorcio que se dictó en su día, señalando que en la sentencia apelada no se alude al resultado de la exploración practicada.

En otro orden de consideraciones, manifiesta que no es ajustado a derecho el pronunciamiento sobre condena en las costas de la instancia a la parte demandante.

La parte apelada, así como el Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO:En otro orden de consideraciones, la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso y hábitos de los hijos.

Sin embargo cabe aclarar que, y siguiendo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de 25 de abril del 2014 , y de fecha 29 de abril del 2013 , esta última que sienta doctrina jurisprudencial, se advierte 'que tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia compartida.

Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Por el contrario, si no concurren todos los anteriores presupuestos antes aludidos, o si la relación personal entre los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, y teniendo en cuenta toda la normativa antes aludida, de carácter nacional e internacional, en estos supuestos no será posible acceder a la medida relativa a la guarda y custodia compartida.

También es cierto que el artículo 9 de la Ley 1/1996, del 15 de enero , dispone que el menor tiene derecho a ser oído en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En este sentido, el nuevo ordenamiento jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.

No obstante lo afirmado anteriormente, se hace preciso evaluar en su justa medida el resultado de la exploración de los menores, de modo que en este aspecto el principio de inmediación se torna importante en orden a la valoración de dicha diligencia de exploración, cuya transcripción ha sido analizada exhaustivamente en esta alzada.

Por último, conviene resaltar que los acuerdos entre las partes nacen con vocación de permanencia a fin de preservar el principio de seguridad jurídica y material, afectante a los progenitores y a los hijos.

CUARTO:En su momento se dictó sentencia de divorcio de fecha 27 de octubre del 2009 , que resuelve sobre las medidas aceptadas de mutuo acuerdo en el acto de la vista, en relación a la custodia en favor de la madre, un régimen de visitas en favor del padre, amplio en fines de semanas, y reconociéndose también una tarde entre semana, con pernocta, además de los periodos vacacionales.

También se acordaba el uso de la vivienda familiar en favor del esposo hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, lo que implicaba necesariamente el cambio de residencia de la apelada en compañía de los hijos, al tiempo que se reconocía la pensión de alimentos para los dos hijos en el importe de 550 €.

En la instancia se practicó la diligencia de exploración del hijo, Gustavo , quien refiere, entre otras muchas afirmaciones, que le gustaría estar más tiempo con su padre, una semana con cada uno, pero también afirmó que los estudios van bien, lo cual está acreditado por las excelentes calificaciones escolares, afirmando, también, que vive muy bien con su madre, con el marido de su madre y con el hijo de aquel, quienes se preocupan del mismo, en todos los aspectos, incluyendo la ayuda en las tareas escolares.

La hija, Miriam , también se manifiesta en términos análogos.

En la demanda se refiere que la apelada reside en DIRECCION000 ; pues bien, no consta acreditado que residiera al momento de la sentencia de divorcio en dicha localidad, pero sí consta que reside en dicho pueblo desde fecha inmediatamente posterior, de modo que si tomamos como referencia el año 2009, y la demanda se presenta en abril del año 2014, coincidente con la interposición por parte de la demandada de una demanda de ejecución en reclamación de atrasos de pensión de alimentos, así como de otra demanda de ejecución referida al cese en el uso de la vivienda, y puesto que ya se ha procedido a liquidar la sociedad legal de gananciales, resulta cuando menos sorprendente que el hoy apelante haya dejado transcurrir dicho periodo amplio de tiempo desde que se produjo el cambio de residencia de la demandada hasta que se interpone la presente demanda de modificación de medidas.

Actualmente, la situación del grupo familiar es estable en todos los ámbitos, no se vislumbran las dificultades sobre la distancia entre la localidad donde residen los hijos y el centro escolar donde estudian, horarios, etc.

Consta que la apelada es profesora de educación infantil en el colegio donde estudian los hijos, en Madrid, ya hace tiempo que tienen organizados, tanto la madre como los hijos, el horario laboral y los horarios escolares, sincronizado todo ello con la situación del actual marido de la apelada, y también del hijo de este último, que reside en Valdemorillo con su madre, y no se acredita la concurrencia de incidencia negativa alguna en todo este periodo de tiempo en el desarrollo y en la vida de los hijos en cualquiera de sus aspectos.

En la sentencia de divorcio nada se indicaba sobre el domicilio de la esposa, si bien es claro que tenía libertad de residencia desde el momento en el que se otorga el uso de la vivienda familiar al esposo, y nunca con anterioridad este último ha planteado ninguna cuestión, en lo que se refiere al ejercicio de la patria potestad, domicilio de los hijos, medidas cautelares, etc., de modo que se torna circunstancia previsible el hecho del actual domicilio de la madre, quien cuenta con medios adecuados para no entorpecer el descanso y la educación y escolarización de los hijos, en Madrid.

Téngase en consideración que la proposición de custodia compartida, por semanas, no resuelve la problemática que denuncia el recurrente en relación a los hijos, puesto que si se pretende que estos últimos no tengan que desplazarse, o cambiar los horarios de descanso, etc., ello no se consigue con la custodia compartida, pues el mismo esfuerzo personal y material deberían hacer los hijos en la semana que la madre tenga la custodia en el actual domicilio de esta última.

Por todo cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado en este apartado.

QUINTO:La Sala, en este supuesto concreto, entiende que no hay motivo para imponer las costas de la instancia a la parte demandante, y por cuanto que aún resolviéndose la cuestión en sede de procedimiento de modificación de efectos, se está debatiendo una cuestión personal y familiar, en cierto modo discutible, guiado el demandante por la buena fe y por entender que el interés de los menores se protege de mejor modo acordando la custodia compartida, si bien ya se ha razonado al respecto para desestimar tal pretensión, lo cual es compatible, en esta clase de procedimientos, y vista la cuestión debatida, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la no imposición de las costas de la instancia, por lo que en este apartado se estima el recurso, pretensión que, aun no contenida en el suplico del escrito de interposición del recurso, se expresa claramente en el cuerpo de dicho escrito cuando se advierte por el recurrente que no es ajustado a derecho en este procedimiento de familia pronunciamiento sobre condena en las costas al demandante.

SEXTO:Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Isabel Bermúdez Iglesias, en nombre y representación de Don Pelayo , contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid , en autos de Modificación de medidas no. 354/14, seguidos a instancia del citado contra Doña Remedios , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de no hacer declaración sobre condena en las costas de la instancia a ninguna de las partes.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0275-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe