Sentencia CIVIL Nº 203/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 50/2015 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 50/2015.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOCE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 78/2012.
S E N T E N C I A Nº 203/17
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación y la impugnación frente a la sentencia dictada el 30 de septiembre
de 2014, en el procedimiento Ordinario 78/2012, procedente del juzgado de Primera Instancia número Doce de
Málaga . Interpone el recurso La Reserva de Marbella S.A., parte demandada en la instancia que comparece
en esta alzada representada por el procurador don Rafael Rosa Cañadas, defendida por el letrado sr. Pelayo
Jiménez. Es parte recurrida e impugnante don Modesto , demandante en la instancia que comparece en esta
alzada representado por el procurador don Alfredo Gross Leiva, defendido por el letrado sr. de Castro García.

Antecedentes

PRIMERO .- El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga dictó sentencia el 30 de septiembre de 2014 , en el procedimiento ordinario 78/2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Modesto , representados por el/la Procurador/ a Sr/a. Gross Leiva, frente a La Reserva de Marbella SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a Rosa Cañadas, ACUERDO: 1.- Declaro la existencia de incumplimiento contractual por parte de la demandada en lo que respecta a la inexistencia de la licencia de primera ocupación de las viviendas objeto de litis, y condeno a la misma a que indemnice al actor en la suma de 81.000 €, más el interés legal.

2.- Cada una de las partes hará abono de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, e impugnada la sentencia por el demandante, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de febrero de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Modesto frente a La Reserva de Marbella S.A., condenando a la misma al pago de 81.000 euros en concepto de daños y perjuicios irrogados, más intereses legales, pronunciamientos que son recurridos por la demandada, que niega cualquier incumplimiento de las obligaciones asumidas en su día como vendedora de las tres viviendas adquiridas por el demandante, quien carece de la condición de consumidor por haber adquirido los inmuebles con fines especulativos, de los que ha venido disfrutando; de hecho cuentan con los suministros de agua y luz y forman parte de la comunidad de propietarios del edificio en que se integran, abonando las cuotas correspondientes, sin que el demandado haya acreditado los perjuicios económicos supuestamente irrogados pese al tiempo transcurrido desde las respectivas adquisiciones, teniendo en cuenta que actualmente ya no es propietario de los inmuebles.

El demandante se opone al recurso, e impugna la sentencia al considerar insuficiente la indemnización concedida, teniendo en cuenta el precio abonado por cada una de las tres viviendas adquiridas y los gastos soportados, solicitando en definitiva la revocación de la sentencia en el sentido de condenar a la demandada al pago de la cantidad que solicitaba en la demanda, ascendente a 270.000 euros.



SEGUNDO .- Los antecedentes de las cuestiones sometidas a consideración de la sala, en virtud del recurso de apelación que seguidamente se analiza, pueden sintetizarse del modo siguiente: 1.- Mediante sendas escrituras otorgadas los días 14 de julio y 15 de septiembre de 2005, don Modesto adquirió de URBANIZACIÓN000 tres inmuebles integrados en el bloque NUM000 , manzana NUM001 , en el término municipal de Marbella, URBANIZACIÓN000 ', Coto de Correa, partido de Las Chapas, en concreto, las fincas NUM002 , NUM003 y NUM004 (viviendas NUM005 , NUM006 y NUM007 , con los anejos de las plazas de aparcamiento y trasteros identificadas con los mismos números, ubicados en el nivel 1 del bloque).

2.- El precio pactado, y la forma de pago, fue la siguiente: - Vivienda número NUM002 , precio 259.000 euros, abonando el comprador 77.700 euros antes dela firma de la escritura, 3.735 euros en el acto de la firma y 177.565 euros mediante subrogación en la hipoteca que gravaba la finca.

- Vivienda número NUM003 , precio 259.000 euros, abonando el comprador 77.700 euros antes dela firma de la escritura, y 181.300 euros mediante subrogación en la hipoteca que gravaba la finca.

- Vivienda número NUM004 , precio 259.000 euros, abonando el comprador 74.320 euros antes dela firma de la escritura, y 184.680 euros mediante subrogación en la hipoteca que gravaba la finca.

3.- La promoción inmobiliaria contaba con la pertinente licencia de obra, otorgada el 5 de diciembre de 2002 por el Ayuntamiento de Marbella, si bien fue recurrida por la Junta de Andalucía, procedimiento ordinario 2.579/2003, que culminó con sentencia dictada el 28 de enero de 2011 por la que se anulaba dicha licencia, careciendo igualmente la edificación de la preceptiva licencia de primera ocupación, al haber sido denegada por acuerdo de la Comisión Permanente de la Gestora del Ayuntamiento de Marbella de fecha 12 de julio de 2006.

4.- Don Modesto formuló demanda de juicio ordinario frente a La Reserva de Marbella, el 9 de enero de 2012, solicitando el dictado de sentencia por la que se declarase la existencia de incumplimiento contractual por parte de la misma, en lo referente a la inexistencia de licencia de primera ocupación de las viviendas adquiridas, con condena al pago de 270.000 euros, intereses legales y costas procesales, razonando la indemnización de daños y perjuicios en el último párrafo del hecho quinto de la demanda, por el inexacto cumplimiento de los contratos, puntualizando en el fundamento de derecho V a) , que dicha cantidad 'proviene de dividir los meses transcurridos (en que las viviendas no pudieron ser habitadas legalmente, ni arrendadas), que resulta ser de 80 meses desde la fecha de adquisición hasta el momento de presentación de la demanda, y multiplicar tales meses por 3.375 , cifra estimada de alquiler (como es público y notorio) de viviendas de tales características en la ciudad de Marbella (1.125 /por vivienda), anunciando a tal respecto la aportación de informe pericial con anterioridad a la celebración de la audiencia previa, por imposibilidad material de aportarlo en dicho momento.

5.- La demandada se opuso a dicha reclamación, negando incumplimiento contractual y rechazando cualquier indemnización, al haber disfrutado el demandante de las tres viviendas sin objeción alguna desde su adquisición.

6.- El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, juzgado al que correspondió el conocimiento de la demanda, dictó sentencia el 30 de septiembre de 2014 estimando parcialmente la misma, pues aunque declaró el incumplimiento contractual por parte de La Reserva de Marbella, al carecer las viviendas de licencia de primera ocupación, redujo la indemnización a 81.000 euros, razonando dicho importe en el fundamento de derecho décimo primero, en los términos siguientes: ' Razonada la existencia de un perjuicio intrínseco derivado del propio incumplimiento, este juzgador se encuentra en la tesitura de fijar una concreta indemnización. En tal sentido, teniendo en cuenta la no presentación del informe pericial comprometido, la falta de prueba pese a la facilidad probatoria en torno al alquiler habitual para viviendas similares ubicadas en la misma zona, la falta de prueba de una puesta real de las viviendas en el mercado inmobiliario durante el periodo total que se menciona en la demanda (el propio demandante reconoció haber dejado las llaves de sus apartamentos hace años en manos de sus abogados), el hecho también declarado por el propio actor de que otros propietarios de la promoción han venido alquilando sus inmuebles por una renta inferior y el hecho documentalmente acreditado de que las tres viviendas objeto de litis cuentan con nuevos propietarios por haber sido transmitidas por diversos títulos, así como de que disponían de los suministros adecuados para su habitabilidad, sin perjuicio de lo dicho con anterioridad al respecto, consideramos razonable fijar la cuantía indemnizatoria en 81.000 €, correspondiente al 30% de la suma reclamada, que consideramos justificada en ausencia de otras pruebas y valorando el hecho notorio, éste sí, de la compleja situación del mercado inmobiliario en el periodo litigioso, lo que debe llevar a la estimación parcial de la demanda en aplicación de los preceptos mencionados y el Art. 1103 CC , declarándose el incumplimiento contractual en que incurrió la parte demandada y su condena al pago de la suma de 81.000 €, más el interés legal correspondiente ( art. 1108 CC ) '.



TERCERO .- El primer motivo del recurso interpuesto por la entidad demandada combate el pronunciamiento del juzgador de instancia que declara el incumplimiento contractual por la inexistencia de la licencia de primera ocupación de las viviendas vendidas en su día al demandante, pues reconociendo tal extremo, refiere que ha cumplido todas las obligaciones urbanísticas, solicitando y obteniendo, por silencio administrativo positivo la referida licencia, que fue anulada en el año 2011, sin que provocara perjuicio alguno al demandante, ya que al dictarse la sentencia en la instancia éste había dejado de ser propietario de una de las viviendas, en virtud del procedimiento de ejecución instado por la entidad bancaria prestamista por el impago del préstamo con garantía hipotecaria, y era inminente la pérdida de la propiedad de las dos restante por otros procedimientos de ejecución en curso, como de hecho ocurrió.

El motivo del recurso, referido a la existencia de licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo, ya ha sido resuelto por esta sala, entre otras muchas, en sentencias de 17 de diciembre 2008 (recurso 378/2008 ), 13 de mayo de 2009 (recurso 723/2008 ) y 14 de enero de 2011 (recurso 743/2009), corroboradas por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 11 de marzo de 2013 , que aborda la cuestión suscitada, y la resuelve en los términos siguientes: '... el problema de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor ha sido examinado por el Pleno de esta Sala en su sentencia número 577/2012, de 10 de septiembre que para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito de la entrega de la vivienda declara, en lo que aquí interesa y con vocación de unificar doctrina, lo siguiente: «Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente». (...) Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención. Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento '.

Ahora bien, dicho incumplimiento contractual no lleva aparejado, de forma automática, la obligación por parte de la vendedora de indemnizar al comprador, pues debe atenderse a las circunstancias concurrentes, y en el presente supuesto, asiste la razón a la recurrente cuando discrepa de la indemnización concedida al demandante, lo que permite anticipar que el motivo del recurso debe ser estimado.

Es cierto que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2000 , ' si bien es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación absoluta y radical, y que en casos en los que los daños y perjuicios se presenten como reales y efectivos, no viene a ser necesario acreditar su realidad cuantificada, por ser consecuencia forzosa del incumplimiento decretado, que fue provocado única y exclusivamente por la parte demandada, lo que determina por sí la obligación reparadora que surge como efecto inevitable ( sentencias de 24-1-197 , 5-6-1985 , 30-9-1988 , 7- 12-1990, 15-4 y 15-6-1992 ), habiendo declarado la sentencia de 22 de octubre de 1993 que no se acomoda a la justicia efectiva las situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes y las mismas no pueden quedar impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar 'in re ipsa' el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada deliberadamente por quien obtuvo el lucro ', pero dicha doctrina debe ser matizada, pues también es doctrina jurisprudencial consolidada, pacífica y reiterada la que afirma que la indemnización por daños y perjuicios persigue como finalidad colocar al perjudicado en el mismo estado que mantenía antes de producirse el evento dañoso ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1977 , 18 de febrero y 24 de abril de 1978 y 2 de abril de 1997 ), siendo su estimación y alcance de libre valoración atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, poniendo como meta la consagración de la equidad y el más exacto restablecimiento del patrimonio afectado, evitando cualquier enriquecimiento injusto incompatible con la finalidad que constituye el objeto de la responsabilidad, que ha de detenerse en lo que constituye la reparación del daño, debiendo, igualmente, tenerse en cuenta la reiterada doctrina conforme a la cual los daños y perjuicios cuya reclamación sean objeto de litigio, además de alegarlos, es necesario probarlos.

Atendiendo a la dicción del artículo 1.106 del Código Civil , la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtenerse, 'lucro cesante', que ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, en los que para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de obtener la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, razón por la que nuestra jurisprudencia se orienta hacia un criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con insistencia que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, 'sueño de ganancias' ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1983 , 13 de febrero y 30 de marzo de 1984 , 7 de junio de 1988 , 16 y 30 de junio y 30 de noviembre de 1993 , 7 de junio de 1995 , 8 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ), afirmándose al respecto por la jurisprudencia que la integración del lucro cesante como elemento indemnizatorio, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos 'sueños de ganancia', ni referirse sólo a acontecimientos reales o indiscutibles, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito resulten de prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al que, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización.

La anterior doctrina jurisprudencial aplicada al presente supuesto impide apreciar perjuicio económico alguno derivado de inexistente licencia de primera ocupación del edificio donde se integran las viviendas adquiridas por el demandante, circunstancia que conocía por reseñarse en las correspondientes escrituras de compraventa que se encontraba solicitada, aunque no concedida ni expedida (estipulación undécima, folio 55, de la escritura otorgada el 15 de septiembre de 2005, y estipulación décima, folio 84, de la escritura otorgada el 14 de julio de 2005), que aceptó y asumió sin objeción alguna hasta la interposición de la demanda el 8 de enero de 2012, transcurridos más de seis años desde las respectivas adquisiciones. Pero es que, además, en periodo probatorio la entidad Escudero Administraciones S.L., administradora del edificio, remitió comunicación al juzgado certificando que el sr. Modesto ha venido abonando las cuotas y gastos de comunidad desde marzo de 2005 hasta el cuarto trimestre de 2008, respecto de los apartamentos NUM005 y NUM007 , y hasta el primer trimestre de 2009 respecto del apartamento NUM006 , indicando en cuanto a las cuotas de este último inmueble que las correspondientes a los años 2010 y 2011 fueron abonadas al adjudicárselo Caja Rural de Granada en el año 2011, y que las cuotas de los años 2012 y 2013 han sido abonadas por el actual propietario (folio 722), constando igualmente incorporados al procedimiento, por haberlos remitido la entidad Acosol S.A., los contratos de suministro de agua concertados por el demandante para las tres viviendas , una de ellas el 20 de julio de 2005 y las dos restantes el 22 de septiembre de 2005 (folios 700 a 702) y las facturas por consumo de agua (folios 703 a 720), así como comunicación remitida por Endesa acreditativa de que el sr. Modesto ha sido titular de los contratos de suministro de energía eléctrica concertados sobre las tres viviendas, adjuntando histórico de facturación y consumo hasta septiembre de 2006, por no disponer de datos posteriores (folios 724 a 726), documentos que acreditan el uso de los tres inmuebles, directamente por el propietario o por terceros, de forma gratuita u onerosa, por lo que eran perfectamente habitables al contar con los servicios imprescindibles de agua y luz, disfrutando igualmente de los elementos comunes del edificio por su pertenencia a la comunidad de propietarios.

Además, los oficios remitidos por Caja Rural de Granada y Banco Sabadell acreditan que la finca registral número NUM008 del Registro de la Propiedad de Marbella (apartamento NUM006 ) fue subastado el 3 de febrero de 2011 en el procedimiento de ejecución hipotecaria 280/2010, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Marbella, por el impago de las cuotas devengadas desde el 14 de abril de 2009 y el 14 de agosto de 2009, habiendo amortizado el sr. Modesto 8.225,70 euros del capital. Las dos restantes fincas han sido objeto igualmente de ejecución hipotecaria, según informa Banco Sabadell, por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella, procedimiento 1.358/2011, siendo adjudicadas en subasta pública, aunque sin especificar fecha, lo que impide apreciar como perjuicio económico el valor de compra de los inmuebles, por no ser abonado en su integridad por el demandante, siendo contradictoria la postura adoptada en la demanda, pues se parte del precio medio de alquiler de viviendas de similares características en la zona (no se ha acreditado mediante la pericial que al efecto se anunció) hasta la interposición de la demanda (obviando que dejó de ser propietario, al menos de una de ellas, antes de ese momento, en concreto, en febrero de 2011), enfocando la reclamación desde la perspectiva del lucro cesante para, finalmente, cuantificar el perjuicio en el precio de una de las viviendas, y aludir, en el escrito de oposición al recurso de apelación, a los gastos sufragados, que en realidad no se reclamaron en la demanda, aunque en cualquier caso, como ya se ha razonado, no ha acreditado el demandante perjuicio alguno por imposibilidad de uso y disfrute de las viviendas, pues las pruebas practicadas evidencian lo contrario, desconociéndose si ha obtenido algún beneficio económico por posible alquiler de una o de todas, durante periodos de tiempo más o menos dilatados, por lo que el incumplimiento contractual de la vendedora, al no haber obtenido hasta la fecha la preceptiva licencia de ocupación no puede llevar anudado, sin más, la condena por daños y perjuicios (no reclamados expresamente), ni por lucro cesante (no acreditados) contenida en la sentencia, lo que implica, sensu contrario, desestimar la impugnación de la sentencia por parte del demandante, mediante la cual pretendía el incremento del importe de los daños y perjuicios reclamados.

En resumen, procede, con revocación de la sentencia dictada en la instancia, estimar parcialmente la demanda, manteniendo el pronunciamiento que imputa a La Reserva de Marbella incumplimiento contractual al no haber obtenido la licencia de primera ocupación del edificio en el que se integran las viviendas en su día vendidas al demandante, si bien no ha lugar a condena al pago de indemnización alguna por daños y perjuicios o lucro cesante, sin que proceda pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la instancia ( art. 394 LEC ).



QUINTO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación y desestimada la impugnación de la sentencia formulada por el demandante, en aplicación del art. 398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada por el recurso, imponiendo al demandante las devengadas por la impugnación de la sentencia, debiendo devolverse al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir, dando al constituido por el impugnante el destino previsto ( Disposición adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de La Reserva de Marbella S.A. y desestimando la impugnación formulada por el procurador don Alfredo Gross Leiva, en nombre y representación de don Modesto , frente a la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2014 por el Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga , en el procedimiento ordinario 78/2012, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal del sr.

Modesto frente a La Reserva de Marbella S.A., declarando el incumplimiento contractual de la demandada al no haber obtenido la licencia de primera ocupación del edificio en el que se integran las viviendas en su día vendidas al demandante, si bien no ha lugar a condena al pago de indemnización alguna, sin que proceda pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la instancia, ni respecto de las devengadas en esta alzada por el recurso de apelación, imponiendo al demandante las devengadas por la impugnación de la sentencia.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir y dése al depósito constituido por el impugnante el destino previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.