Sentencia CIVIL Nº 203/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 462/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000462/2016
NIG: 3802041120160000382
Resolución:Sentencia 000203/2017
Proc. origen: Familia. Separación contenciosa Nº proc. origen: 0000078/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Gema Rosa Ines Ramos Hernandez Maria Beatriz Reyes Gomez
Apelante Erasmo Maria Elena Martinez Concepcion Francisco Jose Gomez Afonso
SENTENCIA
Rollo nº 462/2016
Autos nº 78/2016
Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de Güimar
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de separación nº 78/2016, seguidos ante el

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Güimar , promovidos por Dª Gema , representada por la Procuradora
Dª Beatriz Reyes Gómez , y asistida por la Letrada Dª Rosa Inés Ramos Hernández, contra D. Erasmo ,
representado por el Procurador D. Francisco José Gómez Afonso, y asistido por la Letrada Dª Elena Martínez
Concepción; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma.
Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Yoanna María Sánchez Merino del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Güimar , dictó sentencia el 4 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los tribunales, Dª BEATRIZ REYES GÓMEZ, en nombre y representación de Gema , contra D. Erasmo , 1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la separación legal del matrimonio formado por Gema , y D.

Erasmo , con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- La atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la actora, hasta el momento en que tenga lugar el desalojo del apartamento de la que es cotitular en el sur, tras el desalojo de la citada vivienda, debiendo tener lugar el mismo en el plazo de 1 mes desde la notificación de la presente resolución, recuperando en ese momento el uso del mismo el demandado, para el caso de producirse, sino se produjera ese desalojo, permanecera la actora en la vivienda que constituia el domicilio familiar hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales 3º.- Se fija a favor de la actora una pensión compensatoria a cargo del demandado por un importe de 200 euros, queserán abonados en la cuenta que a tal efecto designe la actora, dentro de los 5 primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, cada primero de enero, conforme al IPC. El límite temporal viene dado hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales.

4º.- No ha lugar a condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio origen al procedimiento se instaba la separación judicial de los cónyuges, Dª Gema y D. Erasmo , que habían contraído matrimonio el día 25 de junio de 1971, y de dicha unión nacieron tres hijos, actualmente mayores de edad. Aparte de ello se solicitaba, como efecto de dicha decisión, se establezca pensión compensatoria en una cantidad de 200 euros mensuales.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y fijó la cuantía de 200 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria con el límite temporal hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales, y contra dicha decisión se interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Erasmo interesando que, con revocación de la sentencia dictada, se dicte nueva resolución en el sentido de dejar sin efecto la fijación de la pensión compensatoria o subsidiariamente la rebaje a 100 euros mensuales.



SEGUNDO.- En relación con la pensión compensatoria hemos de resumir los dos criterios básicos establecidos por la Jurisprudencia: 1.- El desequilibrio económico al que se refiere el artículo 97 del Código Civil no resulta de la comparación de ingresos o de la capacidad económica de cada uno de los cónyuges al momento de la separación, nulidad o divorcio, sino de la pérdida de oportunidades y expectativas laborales y profesionales por parte de uno de los cónyuges como consecuencia de su posición en el matrimonio. Como ocurre, por ejemplo, cuando uno de los cónyuges se dedica en exclusiva al cuidado de los hijos y a atender a las labores domésticas, perdiendo tanto la oportunidad de haber desarrollado actividad retribuida durante todo ese tiempo como las de obtener un puesto de trabajo en el futuro por su falta de idoneidad para incorporarse el mercado de trabajo.

Así se indica la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de Enero del 2012 que resume la doctrina de la Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria , en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio 'ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial'. Y en línea con tal doctrina, en esa misma sentencia se dice: ' Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella'.

2.- La pensión compensatoria no tiene como finalidad ni igualar ni equilibrar la capacidad económica de ambos cónyuges, por lo que la mera divergencia en los ingresos no es, en absoluto, determinante del pago de la pensión compensatoria. Solo cuando la divergencia es muy elevada puede se tomada en consideración siempre y cuando, además -y como se ha indicado-, concurra la pérdida de oportunidad referida en el apartado anterior.

En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2011 dice: ' La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 ) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares» '. Y también dice: 'Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.



TERCERO.- A tenor de los criterios anteriormente expuestos, hemos de analizar la pérdida de oportunidad que haya podido sufrir quien solicita la pensión compensatoria y comparar los ingresos de uno y otro para determinar si, acreditada la pérdida de oportunidad antedicha, son tan significativos como justificar una pensión compensatoria que, en modo alguno, puede tener como finalidad equilibrar la capacidad económica de uno y otro.

a) Pérdida de oportunidad por parte de la demandada.

La sentencia recurrida establece que no ha existido una pérdida de oportunidades laborales y económicas ya que la demandante ha tenido una vida laboral activa desde que se incorporó al mercado laboral, en el desarrollo de distintas actividades, principalmente en el comercio y la hostelería, que ha dado lugar a que, en la actualidad tenga reconocida una pensión contributiva, si bien, por su incapacidad en el grado total para la profesión habitual cobra un importe líquido de 560,80€. Es decir, la sentencia de instancia mantiene que el matrimonio no ha supuesto para la esposa ni privación de la posibilidad de acceder al mercado laboral porque, de hecho, accedió a él, ni pérdida definitiva de sus expectativas al percibo de una pensión de la Seguridad Social que, de hecho, está percibiendo.

Sin embargo, entendemos sí se ha producido una pérdida de oportunidad: la formación básica de la esposa. Su dedicación a la familia y al cuidado del hogar lógicamente le impidió su formación y el acceso a un puesto de trabajo más especializado. Ahora bien, esta dificultad fue por un espacio de tiempo no muy prolongado, ya que contrajo matrimonio en el año 1971 y comenzó a trabajar en el año 1984, y trabajó de forma casi ininterrumpida hasta que, en el mes de abril de 2014 causa baja por incapacidad, concediéndole el Instituto de la Seguridad Social una baja total para la profesión habitual.

En definitiva, el matrimonio y el cuidado de los hijos y del hogar solo condicionaron a la esposa durante un periodo de 13 años, por lo que si bien la pérdida de oportunidad no es tan relevante como para fijar una pensión de duración ilimitada, si lo es para fijar una límite temporal para compensar esa eventual pérdida de la posibilidad de formación y de mejora de su capacidad económica.

b) Diferencia de ingresos.

La parte recurrente ataca la sentencia de instancia porque considera la diferencia de ingresos de las partes como determinante para la concesión de la pensión compensatoria.

Si bien la diferencia de ingresos no es causa que justifique la pensión compensatoria, no es menos cierto que el esposo percibe como pensionista una jubilación de 1.392,78 euros mensuales, en tanto que la esposa percibe la cantidad de 562 euros mensuales derivada de la incapacidad total para su profesión habitual, y coincidimos con el criterio de la juez que las divergencias en los ingresos son significativos porcentualmente que justifican el reconocimiento al derecho que analizamos.

En este caso, los ingresos del esposo doblan a los de la esposa, y si bien la pensión percibida por ella -en las circunstancias actuales- no se puede considerar como excesivamente reducida, y que no debemos olvidar que la incapacidad permanente total no es incompatible totalmente con actividad laboral cuando esta no se vea condicionada por las limitaciones físicas, no podemos dejar pasar por alto y desconocer la dificultad actual para el desarrollo de actividad laboral, y más aún para quien tiene una limitación física, y una edad -63 años- , a lo que debemos añadir la duración del matrimonio -46 años- y la dedicación a la familia.

En cuanto a la cuantía de la pensión compensatoria, no obstante entendemos se ha reducir a 100 euros mensuales, porque como hemos señalado, la pérdida de oportunidad no es altamente significativa, y una diferencia de ingresos no justifica una suma mensual de 200 euros hasta el momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, ya que en modo alguno se puede pretender la equiparación de la capacidad económica, por lo que en este sentido, sí procede estimar la petición subsidiaria contenida en el recurso de apelación.



CUARTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso, no procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunal Dª Beatriz Reyes Ramos, en nombre y representación de D. Erasmo , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Güimar, dictada en fecha 4 de mayo de 2016 , en las actuaciones de las que este rollo dimana, y en su consecuencia, con revocación parcial de la misma, se acuerda reducir la cantidad que, en concepto de pensión compensatoria, ha de abonar D. Erasmo a su esposa en -100 euros mensuales-, cien euros mensuales.

2.- Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

3.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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