Sentencia CIVIL Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 205/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00203/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07032 41 1 2017 0001098
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000416 /2017
Recurrente: Penélope
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ
Abogado: ALFONSO JOSE MAS DE OLIVES
S E N T E N C I A Nº 203
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de
Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Maó, bajo el número 416/17, Rollo
de Sala número 205/18, entre partes, de una, como demandante apelante DOÑA Penélope , representada
por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistidos del Letrado DON JOSÉ MARIA
ORTIZ SERRANO y, de otra, como demandada apelada BANCO MARE NOSTRUM S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales DOÑA BEGOÑA JUSUE HERNÁNDEZ y asistida del Letrado DON ALFONSO
MAS DE OLIVES.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Maó en fecha 18 de enero de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Penélope contra Banco Mare Nostrum S.A.

y, en consecuencia, dispongo: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula F relativa a los gastos de formalización de la hipoteca.

2.- Declarar la nulidad de la cláusula H, apartado 3.1, relativa al vencimiento anticipado por falta de pago, por capital o intereses, en las fechas convenidas, de cualquier de los plazos establecidos.

3.- Condenar a la parte demandada a eliminar las citadas cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria.

4.- Condenar a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

5.- Condenar a la parte demandada a devolver a la parte actora los gastos notariales por importe de 447,91 euros; los gastos registrales por importe de 185,70 euros; y los gastos de gestoría por importe de 285,84 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Cada parte asumirá sus costas procesales y, las comunes, por mitad'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 22 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora, con carácter principal, se declare la nulidad, por abusiva, de las cláusulas que se contienen en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 de junio de 2004, en concreto: a) la cláusula F, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria (con excepción de las referencias que se efectúan respecto a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca) y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la escritura, y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula y cuyo pago correspondía a la parte demandada, a saber, 447,91.- e euros, por Aranceles de Notario; 185,70.- euros, por Aranceles de Registro; 1.467.- euros, por Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados; 285,84.- euros, por gestaría; y 407,53.- euros, por tasación del inmueble. Todo ello, con más sus intereses legales desde el momento de su pago e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

b) la cláusula H, en concreto su apartado 3.1 que faculta al vencimiento anticipado, ante la falta de pago, por capital o intereses, en las fechas convenidas, de cualquiera de los plazos establecidos.

Y de forma subsidiaria, que se declare la nulidad de dicha cláusula de gastos y que la demandada venía obligada a abonar los aranceles de Notario y Registrador, Actos Jurídicos Documentados y gastos de Gestoría y de tasación, condenándole a abonar la cantidad de 2.793,98.- euros, con más los intereses legales devengados desde el momento de su pago por la parte actora e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia; y también de forma subsidiaria, que se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de sus obligaciones en la cantidad de 2.793,98.- euros, con más los intereses legales; y subsidiariamente, por aplicación de la doctrina de enriquecimiento injusto, se le condene a indemnizar a la parte actora en las cantidades en que ha resultado empobrecida y que ascienden a un total de 2.793,98.- euros, con más los intereses legales.

A dicha pretensión se opuso la demandada alegando, en síntesis, respecto de la cláusula relativas a los gastos a cargo del prestatario, que la misma es válida dado que expone con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitados por el consumidor, por lo que en modo alguna vulnera la exigencias del artículo 89 del TRLCU; que en cualquier caso, la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario. Y en cuanto al vencimiento anticipado considera que es válida, al venir amparado por el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que otorga carta de naturaleza a la facultad de que el acreedor de por vencido el préstamo de forma anticipada si se produce alguno de los supuestos allí contemplados y que este tipo de cláusulas deben considerarse válidas siempre que su ejercicio no sea abusivo.

La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda, declara nulas las cláusulas impugnadas y condena la demandada a que abone a la actora la cantidad total de 919,45.- euros (aranceles notariales y registrales y gastos de gestoría) con más los intereses legales devengados desde que la reclamación extrajudicial, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra dichos pronunciamientos se alza la parte actora, alegando como motivos de impugnación los siguientes: 1) Incorrecta desestimación de la pretensión de que se condene a la demandada a abonar el importe relativo a los gastos de tasación, insistiendo en que es el prestamista el obligado a su pago, siendo que además la nulidad declarada de la cláusula de gastos, implica de suyo que deba ser condenada la demandada a la restitución de la totalidad de las cantidades reclamadas, al no ser posible su integración y/o reconstrucción.

2) Incorrecta fijación de la fecha de inicio del devengo de intereses, que debe fijarse al momento de su abono por la actora y no desde la reclamación extrajudicial, por ser consecuencia de la nulidad que se declara.

3) Incorrecta ausencia de imposición de las costas de primera instancia, bien porque se trata de una estimación integra o sustancial de la demanda.

La parte demandada se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la contraparte.



SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados la totalidad de los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida, relativos a que gastos son repercutibles a la entidad prestamista y que se ajustan, además, al criterio que viene siguiendo este Tribunal, asumiendo como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por la STS de 23 de diciembre de 2015 , que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

En el caso, y respecto a los concretos gastos que en la referida cláusula se imputan al prestatario, y cuya restitución no ha sido estimada en la instancia y cuyo pronunciamiento es objeto de impugnación en el recurso que se examina, a saber gastos de tasación, consideramos que siguiendo el criterio mantenido por la citada sentencia de 2 de junio de 2017 , desde el momento en que el beneficiario del préstamo es el consumidor, y que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención de este tipo de préstamo, siendo quien elige dicha modalidad quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, debe igualmente correr con los gastos necesarios para su valoración, máximo cuando ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que se impidió al consumidor elegir a su propio tasador.



TERCERO.- Por el contrario, convenimos con la parte apelante, que respecto de las cantidades cuya restitución se impone a la parte demandada, procede el devengo de intereses desde el momento en que los referidos importes fueron satisfechos por la actora, por no ser sino una consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula que se ha declarado abusiva, conforme a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE, en especial, la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 , que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y en tal sentido la STS Pleno de 25 de mayo de 2017 , reiterando lo manifestado lo ya dicho en Sentencia de 24 de febrero de 2017 y de 20 de diciembre de 2016 , refiere que 'en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil , el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles'.

Se argumentaba al respecto en la última sentencia citada de 20 de diciembre de 2016 : 'Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts.

1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».



CUARTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar parcialmente el recurso de apelación, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la instancia, al no apreciarse una estimación sustancial sino parcial de la demanda; y sin hacer expresa imposición sobre las originadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA, en representación de DOÑA Penélope , contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Maó , en los autos de Juicio Ordinario número 416/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, se REVOCA PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de que los importes a cuya restitución se condena a la parte demandada, devengarán el interés legal desde la fecha del pago efectuado por la actora e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.