Sentencia CIVIL Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 619/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 619/2017 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 762/2014
Parte recurrente/Solicitante: Flor , Sara
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas, Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a: HELENA RISCO ACEDO
Parte recurrida: CATALUNYA BANC S.A., BBVA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
SENTENCIA Nº 203/2018
Magistrados:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 28 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 2 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 762/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMª Isabel Pereira Mañas, Mª Isabel Pereira Mañas, en nombre y representación de Flor , Sara contra Sentencia - 01/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A., BBVA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda concretada por la procuradora Sra. Pereira Mañas, en nombre y representación de Dª Sara y de Dª Flor contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., declaro la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones de deuda subordinada de fechas 14 de noviembre de 2003, 13 de diciembre de 2004, 13 de noviembre de 2008, 5 de mayo de 2011 y 20 de mayo de 2011 detallados en el fundamento jurídico primero de la presente resolución y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a las demandantes la cantidad de MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (1.775,40 €) más los intereses de dicha cantidad desde la interpelación judicial, así como la que resulte de computar los intereses generados por el importe del nominal de las distintas inversiones en el periodo comprendido entre cada una de las adquisiciones del producto hasta la enajenación de las acciones y calculados al tipo del 2%. Y todo ello, absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos de la demanda y debiendo cada parte asumir las costas causadas a su instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, presentada por Dª Sara y Dª Flor contra CATALUNYA BANC, S.A., se ejercitó como acción principal la de nulidad de la inversión efectuada en obligaciones subordinadas de CAIXA CATALUNYA, de las Emisiones 6ª, 7ª y 8ª, y del consiguiente depósito de dicho valor y del posterior canje forzoso en acciones de CATALUNYA BANC, S.A. y posterior venta al FGD, así como de todos los documentos contractuales a tales fines identificados en la demanda, con los efectos restitutorios previstos en el art.1303 CC : la condena de la demandada, o de su sucesora, a reintegrar a la parte actora las cantidades entregadas a CAIXA CATALUNYA (actualmente, la demandada), por importe de 46.000 euros, más las comisiones y gastos, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de la sentencia, sin perjuicio del descuento o reintegro por la parte actora a la demandada, en su caso, de las cantidades que haya percibido por intereses y lo percibido por la venta de acciones al FGD (35.682,92 euros).

La demandada se opuso a la demanda, en virtud de los argumentos que tuvo por conveniente.

La sentencia estima en parte las pretensiones de las actoras. Se estima la acción de anulabilidad por error como vicio del consentimiento prestado por las actoras al tiempo de la contratación, con los efectos restitutorios que establece. No se hace especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Las actoras interponen recurso de apelación contra la sentencia y solicitan la revocación de la sentencia en aquello que les perjudica, con condena a la demandada al pago de las costas de primera instancia.

La demandada, actualmente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Las apelantes fundan su recurso en dos motivos: 1) la aplicación errónea de los efectos restitutorios de la nulidad previstos en el art.1303 CC , y 2) la procedencia de imponer a la demanda las costas de la primera instancia.

En cuanto los efectos restitutorios de la nulidad ex art.1303 CC , consideran procedente la condena de la demandada al pago de los intereses legales de la cantidad principal desde la fecha de cargo en cuenta hasta sentencia, y no desde la fecha de la interpelación judicial, así como la cantidad que resulte de computar los intereses generados por el importe nominal de las distintas inversiones en el período comprendido entre cada una de las adquisiciones del producto hasta la enajenación de las acciones y calculados al tipo del 2%, como ha establecido el juzgador 'a quo' en la sentencia recurrida.

En la sentencia de primera instancia, se declara la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones de deuda subordinada de fechas 14 de noviembre de 2003 , 13 de diciembre de 2004 , 13 de noviembre de 2008 , 5 de mayo de 2011 y 20 de mayo de 2011 , y se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a las demandantes la suma de 1.775,40 euros (importe de la inversión, menos los rendimientos, menos la cantidad recuperada por la venta de acciones al FGD), más los intereses de dicha cantidad desde la interpelación judicial, así como la que resulte de computar los intereses generados por el importe del nominal de las distintas inversiones en el periodo comprendido entre cada una de las adquisiciones del producto hasta la enajenación de las acciones y calculados al tipo del 2%. Se motiva que se está pretendiendo que se apliquen intereses sobre un total que a partir del canje efectuado y la enajenación de las acciones no se mantuvo, y de otro, que la petición de la actora en ese apartado llevaría a 'premiar' indebidamente con un claro enriquecimiento injusto a quienes efectuaron una operación inversora arriesgada y poco diligente, si ahora se les reconoce una cantidad netamente superior a la que aun en el mejor de los casos hubieran obtenido con otro producto. Es por ello por lo que tal pretensión debe reconocerse, y estimarse en ese apartado la demanda, pero entendiendo que la cantidad resultante deberá calcularse sobre los intereses devengados durante el tiempo comprendido entre la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y la enajenación de las acciones obtenidas tras el canje y calculado a un tipo legal inferior al pretendido; no puede aplicarse a la hora del reintegro un tipo de interés mayor al que hubiera conseguido la demandante de haber efectuado una inversión en un producto menos complejo, menos arriesgado y más seguro (del tipo de un plazo fijo).

En relación con los efectos restitutorios de la nulidad ex art.1303 CC en la materia objeto de este procedimiento, procede partir de lo que señala la STS, Sala 1ª, de 30 de noviembre de 2016 : ' Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado .

La STS, Sala 1ª, de 11 de julio de 2017 analiza el supuesto de que la sentencia dictada no se ajuste al tenor del art.1303 CC : ' La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fallo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades pagadas por la entidad recurrente a los adquirentes como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC .' Y la STS, Sala 1ª, de 30 de noviembre de 2016 , también en cuanto a la aplicación de los efectos restitutorios del art.1303 CC , hace referencia al tipo de interés que se devenga: ' En la medida que la sentencia recurrida se opone a esta doctrina jurisprudencial, al quebrar los principios de restitución integral y reciprocidad en la restitución de prestaciones, debe estimarse el recurso de casación. Y asumiendo la instancia, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por NCG Banco, concretamente el motivo séptimo, a fin de mantener los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero añadiéndoles que los demandantes tienen que devolver a NCG los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar- (esto ya fue acordado por la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico séptimo, pero no lo plasmó en el fallo de la sentencia); así como que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción '.

De las citadas resoluciones del Alto Tribunal, resulta la procedencia de acoger sustancialmente el motivo alegado por las apelantes, en cuanto a que, como peticionaron en la demanda, procede el devengo de intereses legales de la cantidad principal invertida desde la fecha de cargo en cuenta hasta sentencia, y no desde la fecha de la interpelación judicial.

Por otra parte, sin incurrir por ello en incongruencia, observado que el fallo de la sentencia no se atiene a los efectos que 'ex lege' establece el art.1303 CC , procede ajustarlo a tales efectos. Así, los rendimientos percibidos generan también intereses legales desde su percepción, tal y como, de hecho, ya alegó la demandada en su contestación a la demanda.

En su consecuencia, la demandada debe ser condenada a abonar a las actoras la suma de 46.000 euros (importe total de las inversiones) más los intereses legales desde la fecha de cada una de las inversiones, y las actoras, a su vez, deben restituir a la demandada la cantidad de 35.682,92 euros recuperada a través de la venta de acciones al FGD y la cantidad de 8.541,71 euros que percibieron en concepto de rendimientos, más los intereses legales de dichas sumas desde las fechas de su percepción.



TERCERO .- En cuanto a las costas de primera instancia, las apelantes alegan que deben ser impuestas a la demandada las de primera instancia.

Y, puesto que se acoge su petición de devengo de intereses legales desde la fecha de cada una de las inversiones, conforme a lo peticionado en la demanda, y el ajuste del fallo de la sentencia a los efectos restitutorios del art.1303 CC según la jurisprudencia tiene lugar porque se trata de efectos 'ex lege', procede la estimación del recurso de apelación y la estimación la demanda, y, por ende, procede también que las costas de primera instancia sean impuestas a la parte demandada ex art.394 LEC , en el sentido que señala la STS, Sala 1ª, de 31 de enero de 2018 : ' A su vez, la estimación del recurso de apelación supone la estimación de la demanda, por lo que deben imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia, conforme dispone el art. 394.1 LEC . Aunque se ha acordado la devolución de los intereses generados por los rendimientos percibidos por los demandantes, lo que implica que la estimación de la demanda no sea total, debe aplicarse el criterio de la estimación sustancial. Como recuerda la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre , con cita de otras muchas, para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho .'

CUARTO .- Por imperativo del art.398 LEC , dada la estimación del recurso de apelación interpuesto por las actoras, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causadas en segunda instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Sara y Dª Flor contra la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2015 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona , debemos REVOCAR EN PARTE la citada resolución, y, en su consecuencia, se mantiene la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones de deuda subordinada de fechas 14 de noviembre de 2003, 13 de diciembre de 2004, 13 de noviembre de 2008, 5 de mayo de 2011 y 20 de mayo de 2011, pero se condena a la demandada CATALUNYA BANC, S.A. a abonar a las actoras la suma de 46.000 euros (importe total de las inversiones) más los intereses legales desde la fecha de cada una de las inversiones, y las actoras, a su vez, deben restituir a la demandada la cantidad de 35.682,92 euros recuperada a través de la venta de acciones al FGD y la cantidad de 8.541,71 euros que percibieron en concepto de rendimientos, más los intereses legales de dichas sumas desde las fechas de su percepción.

Las costas de primera instancia son impuestas a la demandada.

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de segunda instancia.

Se acuerda la devolución de la cantidad depositada para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.