Sentencia CIVIL Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 726/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00203/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0008964
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000726 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000743 /2016
Recurrente: Teodoro
Procurador: MANUEL SOLA CARRASCOSA
Abogado: ANTONIA MARIA MADRID SANCHEZ
Recurrido: Apolonia
Procurador: MARTIN DIEGO FERNANDO GARCIA MORTENSEN
Abogado: ANTONIO FRANCISCO ILLAN ROCA
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZD. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADERMAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintiocho de de marzo del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 743/2016 inicialmente se
ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes,
como actor y ahora apelante D. Teodoro , representado por el Procurador Sr. Sola Carrascosa y
defendido por la Letrada Sra. Madrid Sánchez, y como demandada y ahora apelada Dª. Apolonia ,
representada por el Procurador Sr. García Mortensen y defendida por el Letrado Sr. Illán Roca. Siendo
ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 17 de mayo de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se acuerda la desestimación de la demanda de modificación de medidas formulada por D. Teodoro , representado por el Procurador Sr. Manuel Soto Carrasco, y de otra, como demandada, Dª. Apolonia , representada por el Procurador Sr. Martín Diego Fernández García (sic), quedando la sentencia cuya modificación se pretendía en iguales términos en que se dictó. Se imponen las costas a la parte actora Sr. Teodoro '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Teodoro , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 726/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 12 de marzo de 2018 se rechazó practicar de nuevo la testifical de la hija común y se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Teodoro plantea demanda de modificación de medidas fijadas en sentencia de 16 de noviembre de 2015 que modificaba las fijadas en el anterior procedimiento de divorcio, por sentencia de 11 de enero de 2011 , que mantenía las establecidas en la sentencia de separación, de 25 de noviembre de 2002 . Las medidas que pretende modificar eran la de pensión de alimentos de la hija común, solicitando su extinción porque ya es mayor de edad y con independencia económica y personal, al no convivir ya con la madre, y la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, solicitando que se ponga fin a la misma.

La demandada contesta allanándose a la primera de las pretensiones (la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija común), por ser mayor de edad y tener independencia personal (ha abandonado el domicilio familiar y se ha ido a vivir con su novio) y económica, pero se opone a la modificación de la atribución a ella de la vivienda familiar, por considerar que el suyo es el interés más necesitado de protección, sin que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se le concedió.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que desestima la demanda, porque considera que no se han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se fijaron las medidas que se pretenden variar, ya que la hija ha vuelto a vivir con la madre en el domicilio familiar, tiene sólo trabajos esporádicos y va a volver a estudiar, por lo que mantiene la pensión de alimentos a cargo del padre. En cuanto al uso de la vivienda familiar entiende que al haber vuelto la hija a vivir con la madre, no han variado las circunstancias que existían cuando se fijó la medida. Impone las costas al actor.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación el actor inicial, que basa en el hecho de que la demandada se allanó a su pretensión de extinción de la pensión de alimentos a la hija común, añadiendo que, tras la sentencia, la hija ha vuelto a convivir con su pareja en una vivienda de la que es copropietaria y tiene independencia económica y personal. En cuanto al uso del domicilio familiar señala que al no ser la hija menor de edad, no tiene preferencia para atribuirlo a la madre, siendo el suyo el interés más necesitado de protección, al tener él una nueva familia e hija y estar en desempleo.

También cuestiona la condena en costas, al existir un allanamiento parcial de la demandada.



SEGUNDO.- De la pensión de alimentos La sentencia de primera instancia refiere que 'la demandada en su contestación alega que ha de mantenerse la pensión de 126 euros establecida a favor de la hija', pero ello no es así, pues, como señala el apelante, al contestar la demandada se allana expresamente a dicha pretensión, reconociendo que ' Luisa ha alcanzado la mayoría de edad y dejado voluntariamente el domicilio familiar para irse a vivir con su novio', aunque entiende que tales hechos por si mismos no permiten la modificación de la otra medida pretendida, la relativa al cambio de a quién se ha de atribuir el uso de la vivienda ganancial. En el suplico de su contestación pide que 'se acuerde no haber lugar a la modificación de las medidas solicitadas, salvo en lo que hace referencia a la extinción de la pensión alimenticia instada de contrario'.

Estamos ante un allanamiento expreso a una de las pretensiones del actor, por lo que no es posible desconocerlo, debiendo dictarse resolución en tal sentido, salvo que se hubiera hecho en fraude de ley o supusiera una renuncia contra el interés general o en perjuicio de tercero ( art. 21 LEC ), que no es el caso, pues es la madre la legitimada para reclamar la pensión y la destinataria final es mayor de edad. Tampoco es posible invocar unos hechos ocurridos posteriormente, puestos de manifiesto en el acto de la vista, cuando la hija mayor de edad testifica en el sentido de haber vuelto a vivir con su madre, tras romper con su pareja, y tener un trabajo sólo de fines de semana, con escasa remuneración, señalando que va a retomar sus estudios. El objeto del procedimiento había quedado fijado en los escritos iniciales de demanda y contestación, por lo que no es posible variarlos en el acto del juicio ( art. 412 LEC ), sin que sea de aplicación la introducción de hechos nuevos posible en los procedimientos de familia, porque no hay menores o incapacitados, por lo que las partes tienen la libre disposición de esos derechos, tal y como establece el artículo 752 LEC . En este sentido la sentencia dictada en el anterior procedimiento de modificación de medidas el16 de noviembre de 2015 por la que se rebajaba el importe de la pensión de alimentos de la hija común, precisamente rechazó la pretensión del padre de extinguir la pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, pese a que la hija testificó que no convivía ya en la casa y que trabajaba, porque se planteó esa pretensión posteriormente a la demanda, como una ampliación, cuando no era posible procesalmente. En aquél momento se resolvió a favor de la demandada aplicando tales principios procesales, y ahora se debe aplicar la misma solución, que en este caso favorece al actor.

En consecuencia, con independencia de que haya existido o no una nueva modificación de la situación de la hija con posterioridad al dictado de la sentencia, lo relevante es que la demandada (la que recibía la pensión de alimentos de su hija mayor de edad) se allanó a su extinción, y por ello no es posible mantener esa medida, debiendo estimarse en ese extremo el recurso planteado.



TERCERO.- Del uso de la vivienda familiar La sentencia de primera instancia rechaza modificar la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Apolonia porque, al haber vuelto la hija a vivir en ese domicilio con la madre, no han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó la medida.

Ello no es cierto, pues las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación y divorcio que atribuían el uso de la vivienda familiar a la madre, era que con ella tenía atribuida la custodia de la hija menor de edad, y tal situación ha cambiado, pues ahora se ha de partir de que ya es mayor de edad. Este dato, conforme a la jurisprudencia del TS (sentencia de 11 de noviembre de 2013 ) y de esta Audiencia (sentencias de 21 de octubre de 2010 y 9 de julio de 2015 ) conlleva que estamos ante una nueva situación, sustancialmente distinta, pues ya no rige la protección especial de los menores de edad en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar prevista en el artículo 96, párrafo primero, estando ambos progenitores en una situación de igualdad, máxime en un caso como el presente en el que la vivienda es ganancial, por lo que ambos tienen iguales derechos al uso de la vivienda familiar.

Además, en el caso presente ya se ha iniciado el procedimiento de liquidación del régimen económico conyugal, habiéndose concluido la fase de inventario, por lo que cualquiera de los interesados puede pedir la liquidación de ese patrimonio común y poner fin a la situación de indivisión.

Se sostiene por ambas partes que el suyo es el interés más necesitado de protección, invocando los dos estar en situación de desempleo, pero son datos irrelevantes, pues lo definitivo es que procede poner fin a la cotitularidad y, mientras tanto, una distribución equitativa del tiempo de uso, que se fija en un año para cada uno, empezando por la Sra. Apolonia , atendiendo a que la parte contraria reconoce que era titular de una vivienda, en la que vivía, sin que haya acreditado que la haya vendido, como afirma en su recurso.



CUARTO.- De las costas procesales Al estimarse parcialmente el recurso y la demanda inicial no procede hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ( arts. 398.2 y 394.2 LEC ), así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15.8ª. LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sola Carrascosa, en nombre y representación de D. Teodoro , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 743/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. García Mortensen, en nombre y representación de Dª. Apolonia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda planteada por la representación procesal de D. Teodoro , declarar extinguida la pensión de alimentos que venía fijada a favor de la demandada por los alimentos de la hija común mayor de edad, y poner fin a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Dª. Apolonia , fijando que en dicho uso se alternarán por periodos de un año ambos copropietarios, empezando la Sra. Apolonia , a partir de la fecha de la presente sentencia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.