Sentencia CIVIL Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1102/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001102/2017
NIG: 3500641120160000744
Resolución:Sentencia 000203/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatimoniales supuesto contencioso
Nº proc. origen: 0000268/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Apelado: Diego ; Abogado: Sebastiana Maria Santana Deniz; Procurador: Raquel Nieves Lopez
Martinez
Apelante: Esmeralda ; Abogado: Mario Alberto Socorro Carrasco; Procurador: Francisco Jose Quevedo
Ruano
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 1102/17
PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas 268/16
JUZGADO: Primera Instancia nº e Instrucción 2 de DIRECCION000
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Presidente)
DON JOSE ANTONIO MORALES MATEO (Magistrado)
DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de abril de 2018

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a
la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción 2 de DIRECCION000 , a instancia de D. Diego , representado en ésta instancia por la
Procuradora Dña Raquel López Martínez, y dirigido por la Letrada Dña Sebastiana María Santana Deniz contra
Dña Esmeralda , representada por el Procurador D. Francisco Quevedo Ruano y dirigida por el Letrado D.
Mario Alberto Socorro Carrasco.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia e Instrucción 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Raquel López Martínez, en nombre y representación de Diego contra Esmeralda , sobre modificación de medidas definitivas establecidas en la Sentencia de fecha siete de mayo de 2014 , y en consecuencia ACUERDO respecto de la vivienda sita en DIRECCION000 , CALLE000 número NUM000 (Las Palmas) a que se refiere el convenio regulador, dejar sin efecto la atribución de su uso y disfrute al hijo común y a la madre, atribuyendo su uso y disfrute al demandante, y ello sin perjuicio del resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Se mantienen el resto de medidas establecidas en la Sentencia que en su día se dictó, la cual conserva toda su vigencia excepto en aquellas cuestiones expresamente modificadas con la presente resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas' Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 24/08/2.017 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Esmeralda , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 9/04/2.018.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Frente a la sentencia de primera instancia que estima íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas por cambio sustancial de circunstancias acordadas en sentencia de divorcio dictada el 7 de mayo de 2.014 , interpone recurso de apelación la representación de Dª Esmeralda , suplicando se revoque la sentencia o alternativamente, en el caso de que se adjudicara la vivienda que fue familiar al actor y dado que existe dentro de los linderos otro apartamento totalmente independiente, este quedará para uso y disfrute exclusivo del hijo común.

Segundo. La alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Tercero. En convenio regulador, aprobado en sentencia cuyo pronunciamiento relativo al uso y disfrute de la vivienda familiar se pretende modificar, se acordó que 'El último domicilio conyugal está establecido en DIRECCION000 , CALLE000 número NUM000 .

Respeto a dicha finca existe una vivienda y un apartamento dentro de su cabida y lindero; es por lo cual la vivienda situada en DIRECCION000 , CALLE000 número NUM000 , quedará para uso y disfrute exclusivo del hijo fruto del matrimonio y de la madre DOÑA Esmeralda con la cual va a convivir el menor.

Una vez que el menor llegue a la mayoría de edad, 18 años, el hijo decidirá si permanecerá en dicho domicilio con su padre o bien con su madre.

Si bien como quiera que existe dentro de los linderos y cabida de dicha finca otro apartamento totalmente independiente, esta quedará para uso y disfrute exclusivo de DON Diego ' Cuarto. Se alega como cambio sustancial de circunstancias el no uso de la vivienda familiar por parte de la demandada al haber adquirido una vivienda en DIRECCION002 , DIRECCION001 nº NUM001 - NUM002 , una plaza de garaje (nº NUM003 ) y un cuarto trasero (nº NUM004 ) el 9/10/2.015, estado el menor inscrito en CEIP de DIRECCION002 y trasladado su residencia a dicha vivienda, y la necesidad por el actor de la misma, dado que reside en un chamizo de escasas dimensiones y en condiciones precarias, aparte de que dicha propiedad es de su familia, concretamente de una comunidad de herederos de su madre y tía respectivamente.

Quinto. La demandada se opuso a la demanda señalando que no existía alteración de circunstancia alguna que justificara la modificación pretendida pues denunció el 12/10/2.0145 al actor y a su madre de haber cambiado la cerradura de una puerta situada en una servidumbre de paso que da acceso a la vivienda que se le adjudicó no pudiendo acceder a su vivienda; que el 5/4/2.16 se dictó sentencia por la que se absolvía al actor de los hechos denunciados habiendo retirado ella la denuncia; que el 8/4/16 le fue entregada la lave, la cual fue depositada por la madre del actor; que tan pronto como recupera la llave de la vivienda se pone en contacto con un albañil a los efectos de reparar la vivienda debido al tiempo transcurrido sin poder entrar en la misma; que la no ocupación está más que justificada pues se le impidió coactivamente acceder a la vivienda.

Sexto. La sentencia de instancia estimó la pretensión actora al declarar probado que la demandada adquirió una vivienda a la que trasladó su residencia habitual junto con su hijo de forma permanente dado que el traslado se produjo hace ya dos años y ello con independencia de los motivos del traslado, adjudicando la vivienda al actor pues vive este en una vivienda de reducidas dimensiones que no tiene siquiera acceso independiente a la luz y agua y debido a que la atribución de su uso ya no cumple el objetivo de salvaguardar los legítimos intereses del menor.

Séptimo. La demandada, como se dijo recurre a sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba así en el derecho aplicable pues está probado (documentalmente) que la falta de ocupación temporal de la vivienda, reitera, estuvo motivada por haberse cambiado la lave lo que impidió su acceso a dicha vivienda y que una vez obtenida dicha llave se puso en contacto con un albañil ara reparar la misma, que su domicilio sigue estando en la vivienda que fue familiar, y que en la sentencia n se hace alusión respecto a quién se adjudica la segunda vivienda.

Octavo. El recurso se desestima. La sentencia de instancia señala que la demandada reconoció haber trasladado su residencia habitual, junto con su hijo, desde hace dos años (la vista se celebró el 20/7/2.017) y tal extremo no ha sido combatido por la parte en su recurso trasladó su residencia, luego si ello es así no puede alegarse que el motivo del cambio de residencia estuviera motivado por una actuación coactiva (cambio del cilindro de acceso a la vivienda) imputable al actor por cuanto, aparte de que tal extremo no está acreditado, el cambio de dicho cilindro tuvo lugar entre el 12/10/15 a las 00.00 horas y el 12/10/15 a las 11:47 horas, según denuncia presentada por la demandada (folio 58) es decir con posterioridad al cambio de residencia y de la adquisición por la demandada de la vivienda a la que traslado la misma ( en virtud de escritura otorgada el 4/6/2.015 y practicada el 9/10/2.015, folio 24), y aunque pudiéramos admitir, aun hipotéticamente, que el cambio de residencia hubiera sido motivado por el cambio del cilindro está acreditado en las actuaciones, por así reconocerlo la demandada, que con fecha 8/4/2.016 se le entregó la llave con la cual podía acceder a dicha vivienda no constando, que desde dicha fecha, hubiera accedido a la vivienda salvo su declaración de haber solicitado un presupuesto para reparar la misma (folio 65) presupuesto éste de fecha 7/5/2.016 que, por un lado, y dado el contenido del mismo no parece que dichas reparaciones impidieran habitar la vivienda y, por otro, en el supuesto de que así fuera, y dado el tiempo trascurrido desde la emisión del presupuesto sin haber realizado las obras que estimaba necesarias para poder volver a vivir hacen presumir la falta de necesidad de ocupar dicha vivienda máxime cuando el motivo alegado en el acto de la vista para seguir ocupando dicha vivienda no lo fue el de la necesidad de ella o su hijo sino que la razón dada era porque dicha vivienda era su domicilio y que era la casa que ella diseñó junto con el actor y que construyeron los dos, hechos éstos que en todo caso tendrán su respuesta en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales pero que no justifican el mantenimiento de la atribución realizada en su día en la sentencia de divorcio, ni tampoco la petición de que se le atribuya a ella el apartamento que en su día se le adjudicó al actor por varios motivos: 1) Porque era necesario e planteamiento de reconvención ( art. 770.2ª, d LEC ) y si bien formalmente la parte formuló la misma no consta hubiera sido admitida en la DO de 26/10/2.016 y la parte no la impugnó.

2) Porque, en todo caso, la omisión de algún pronunciamiento tiene su cauce específico a través de lo dispuesto en el artículo 215 LEC y, 3) Porque las necesidades de la vivienda de la demandada aparecen cubiertas y no se alega ningún motivo por el cual se le deba adjudicar dicho apartamento que, por otro lado no constituía vivienda familiar.

Noveno. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Esmeralda contra la sentencia de 24/08/2.017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 2 de DIRECCION000 , la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico