Sentencia CIVIL Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 432/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4314842120158199752
Recurso de apelación 432/2017 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 138/2016
Parte recurrente/Solicitante: Sonia , Gumersindo
Procurador/a: Custodio Aguilera Aguilera, Sr. Granadero
Abogado/a: FRANCESC FUSTER AMADES, ARACELI MOLINA CAMACHO
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 203/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
En la ciudad de Tarragona, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona ha conocido el rollo de apelación núm.
432/2017 , dimanante del procedimiento de guarda y custodia núm. 138/2016 del Juzgado de Primera Instancia
núm. 5 de Tarragona; en el que han intervenido: como parte apelante Dª. Sonia , representada por el Sr.
Procurador de los Tribunales D. Custodio Aguilera Aguilera y asistida por el Sr. Letrado D. Francesc Fuster
Amades; y como parte apelada e impugnante D. Gumersindo , representado por el Sr. Procurador de los
Tribunales D. Alejandro Granadero Jiménez y asistido por la Sra. Letrado Dª. Araceli Molina Camacho. Ha
intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Aceptamos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Tarragona, en el procedimiento de guarda y custodia núm. 138/2016, dictó la sentencia núm. 110/2017, de 21 de febrero , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente las pretensiones de la representación de Gumersindo contra Sonia , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación a la hija menor habido de la pareja, con el carácter de definitivas: 1) Guarda.- Se atribuye al padre, Gumersindo , la guarda de la menor, siendo la potestad parental compartida entre ambos progenitores, con los derechos y obligaciones inherentes ala misma. 2) Régimen de visitas.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodia, sin perjuicio de que variadas las circunstancias, la madre pueda solicitar otras medidas, en el procedimiento pertinente, y consistirá en: Todos los Martes y Jueves, entre las 13.00 (u hora de salida de la guardería) hasta las 20:00 horas, así como todos los Sábados, entre las 11:00 y las 20:00 horas, y los domingos alternos desde las 10.00 horas hasta las 13.00 horas, con entregas y recogidas en el domicilio paterno. El régimen de visitas se desarrollará por la progenitora bajo la supervisión de miembro de su familia y en tanto resida en el domicilio del abuelo materno, D. Sixto , lo que no obliga a que acompañe a la hija en esas entregas y recogidas, si bien se deberán hacer en la silla homologada de acuerdo a su edad, perfectamente abrochada, sin exceso de velocidad, y tomando todas las cautelas que los progenitores que conste por escrito. 3) Pensión de alimentos.- En concepto de alimentos, la madre Sonia , deberá abonar como pensión de alimentos para el menor, la cantidad de 100 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe el padre. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. 4) Asimismo, se establece que los progenitores asumirán cada uno la mitad de los gastos extraordinarios, considerando como tales los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes. No procede hacer pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Dª. Sonia , de acuerdo con las alegaciones que son de ver en el escrito del recurso de apelación.



TERCERO.- Dado traslado del recurso de apelación al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, la representación procesal de D. Gumersindo se opuso al recurso de apelación y simultáneamente impugnó la sentencia apelada; y el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- La deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha de doce de abril de dos mil dieciocho.



QUINTO.- En la presente resolución se han empleado las siguientes siglas: LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Ley 25/2010, Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.

(S)STS, sentencia(s) del Tribunal Supremo.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Roberto Niño Estébanez, que manifiesta el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Delobjeto del recurso de apelación y de la posición procesal de las partes.

La demandada, Dª. Sonia , se alza en apelación frente a la sentencia de instancia para impugnar los pronunciamientos de la misma relativos al régimen de la custodia de la menor Laura , nacida en Tarragona el NUM000 de 2015, hija común de los litigantes. El demandante, D. Gumersindo , se ha opuesto al recurso de apelación si bien, con arreglo al artículo 461.1 LEC , ha impugnado la sentencia de instancia para solicitar que la Sra. Sonia no conduzca ningún vehículo a motor si no es acompañada de un adulto cuando en el vehículo se halle la hija menor.

La sentencia de instancia atribuye con carácter definitivo la custodia de la menor al progenitor D.

Gumersindo , establece una patria potestad compartida y dispone un régimen de visitas sin pernocta a favor de la progenitora no custodia que permite su adaptación casuística basada en el acuerdo entre los progenitores siempre en interés de la menor.

Con carácter preliminar la Sala constata la existencia de diversos óbices procesales no susceptibles de subsanación que impedirían entrar a conocer, en cuanto al fondo, del recurso de apelación. En primer lugar la parte demandada no formuló en la instancia demanda reconvencional conforme a lo normado por el artículo 770, regla 2ª, apartado d), de la LEC ; toda vez que el establecimiento de un régimen de custodia compartida constituye una medida definitiva que no sólo no ha sido solicitada e introducida en la causa por la parte actora, sino que ésta se ha opuesto expresamente a la misma y ha solicitado sobre este punto el mantenimiento de las medidas que con carácter provisional fueron adoptadas por auto de 17 de diciembre de 2015 ( SSTS, Sala 1ª, de 3 de junio y 15 de noviembre de 2013 , entre otras muchas). Asimismo, en segundo lugar, sobre dicha medida la Sala no puede pronunciarse de oficio, toda vez que el establecimiento del régimen de custodia compartida debe ser solicitado a instancia de parte ( STS, Sala 1ª, de 15 de junio de 2016 ). Y por último, si bien el progenitor demandante presentó un plan de parentalidad, obrante al documento núm. 5 de la demanda, la parte demandada no ha presentado durante el devenir rituario de la causa ningún plan de parentalidad ( arts. 233-8.2 y 233-9 de la Ley 25/2010 ).

En todos los procedimientos judiciales de Derecho de familia, como el presente, que afectan al régimen jurídico de la guarda y custodia de menores de edad, más allá de cualquier otra consideración, el criterio de valoración probatoria primordial que debe ser tomado en consideración es el relativo a determinar cómo la adopción de un determinado régimen o el establecimiento de una medida concreta redunda en beneficio de los menores, esto es, se exige que la decisión que se adopte resulte congruentemente respetuosa con el principio rector favor filii .

Sentado lo anterior, la Sala comparte el juicio de inferencia en que se fundamenta el razonamiento de la sentencia apelada. La sentencia a quo ha valorado correctamente los medios de prueba practicados en la instancia; y respecto de los medios de prueba de carácter personal, el Juzgado a quo ha dispuesto en el acto de la vista oral de una posición procesal privilegiada basada en la proximidad e inmediación de que disfruta para la apreciación de la fuerza probatoria de tales medios de prueba, como el interrogatorio de ambos progenitores de la menor y el examen oral y contradictorio de dictámenes periciales. La Sala no aprecia que en la valoración de los indicados medios de prueba la sentencia apelada haya incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o irrazonable, y por lo tanto dicha valoración debe ser sustancialmente confirmada.

La Sala comparte el razonamiento de la sentencia de instancia cuando concluye que desde que se adoptaran las medidas provisionales reguladoras de las relaciones paterno-filiales, mediante auto de 17 de diciembre de 2015, la menor Laura ha podido disponer de un entorno personal y familiar estable y apropiado para el adecuado desarrollo de su personalidad. El demandante, como progenitor custodio, dispone de más y mejores aptitudes y habilidades parentales que la demandada, y así lo ha demostrado desde que tuvo lugar el ingreso hospitalario de la Sra. Sonia . En este orden de cosas, la custodia compartida procede sólo en aquellos casos en los que la valoración conjunta de las circunstancias concretas de cada caso avale que dicho régimen es el adecuado. Entre otras circunstancias, la STS, Sala 1ª, de 29 de abril de 2013 , enunció a título ejemplificativo requisitos tales como el respeto mutuo entre los progenitores (aspecto ulteriormente también analizado en las SSTS, de 25 de noviembre de 2013 y 11 de febrero de 2016 ); el cuidado de los hijos constante el matrimonio; la disponibilidad laboral; la cercanía de domicilios ( STS, Sala 1ª, de 21 de diciembre de 2016 ); la edad y los deseos manifestados por los menores ( STS, Sala 1ª, de 31 de julio de 2009 ); la aportación de un plan de parentalidad ( STS, Sala 1ª, de 17 de febrero de 2016 ; y ATS, Sala 1ª, de 4 de octubre de 2017 ); dictámenes periciales psicosociales, reconocimiento judicial del menor y solicitud de las partes ( STS, Sala 1ª, de 15 de junio de 2016 ).

Sentado lo anterior, como razona la sentencia de instancia, la idoneidad del Sr. Gumersindo para el desempeño satisfactorio de sus responsabilidades parentales está condicionada a que mantenga la superación de su adicción al alcohol, que parece haber conseguido desde el nacimiento de Laura .

De otra parte, resulta loable el esfuerzo que parece haber desplegado la Sra. Sonia en orden al mantenimiento de su tratamiento farmacológico para lograr que permanezca estable la patología crónica que le ha sido diagnosticada, esquizofrenia esquizoafectiva inespecífica; a lo hay que anudar la aparente ausencia de consumo de sustancias tóxicas por ella en los últimos análisis obrantes en autos. La Sra. Sonia parece consciente de su enfermedad y se ha esforzado por mejorar sus habilidades parentales. No obstante, debe continuar trabajando en su tratamiento lo que, finalmente, podría conllevar una ampliación del régimen de visitas, incluyendo la pernocta de la menor; e incluso el establecimiento de una custodia compartida, para lo cual aún no concurren las circunstancias necesarias al efecto. Sobre este punto debemos destacar que la medicación que ha sido pautada a la apelante, objetivamente necesaria e imprescindible para la lograr la estabilidad de su patología, produce efectos secundarios en su capacidad volitiva y cognitiva, que impiden, de momento, que pueda ejercer con normalidad todas las habilidades parentales con la cotidianeidad exigida por la custodia compartida. Precisamente, el documento presentado por la Sra. Sonia con su recurso de apelación, que fue admitido en esta instancia, no consigue combatir eficazmente al argumento de la sentencia apelada basado en la existencia de un expediente inconcluso en los servicios sociales de esta ciudad al tiempo en que fue dictada. Por el contrario, de la comparecencia de 17 de febrero de 2017, en un fecha inmediatamente anterior al dictado de la sentencia recurrida, debemos destacar que el EAIA refiere que las palabras de la Sra. Sonia sobre el demandado no parecen sinceras, que parece medir sus palabras; que cree que los informes del EAIA no han hablado suficientemente bien de ella; aportó una analítica recortada sin dar suficiente justificación al respecto; y no quiso firmar la comparecencia. Por consiguiente, de este documento no puede obtenerse la conclusión favorable pretendida por el recurso de apelación, sino que, por el contrario, redunda en las menores habilidades parentales de la Sra. Sonia respecto del actor. La Sala, al igual que la sentencia de instancia, atribuye la mayor fuerza probatoria a los informes integrales de seguimiento (de quince meses de duración), comprensivos de aspectos personales, familiares, económicos y sociales de ambos progenitores y de las familias de éstos; emitidos por los profesionales del 'EAIA', cuyas conclusiones gozan de una presunción de objetividad e imparcialidad probatorias que no ha sido contradicha por ningún medio de prueba, en particular por los practicados a instancia de la parte demandada-apelante.

Se acoge favorablemente en este punto la conclusión expuesta por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral (min. 13:16:41): no puede asumir la custodia compartida quien, como la apelante y así ésta lo reconoció expresamente durante su interrogatorio, necesita del permanente soporte de su familia, incluida la vivienda familiar, para poder desarrollar su proyecto vital y afrontar su patología. Una eventual descompensación de la patología de la Sra. Sonia pondría a la menor Laura en una situación objetiva de riesgo para su integridad física y emocional.

El Sr. Gumersindo dispone del apoyo de su familia directa, que le proporciona una sólida red de ayuda muy relevante; y el haber cumplido de forma adecuada sus obligaciones parentales desde una muy temprana edad de la menor permite ahora reforzar la estabilidad de Laura , que es un factor decisivo para obtener la protección integral de la menor en una triple esfera: personal, física y emocional.

Por lo que concierne al régimen de visitas, también impugnado en el recurso de apelación, la configuración del régimen de visitas de la demandada como progenitora no custodia es una cuestión controvertida que ya fue introducida en el debate por la demanda rectora y que puede ser examinada ahora sin necesidad de que la parte demandada haya formulado demanda reconvencional. La Sala considera que, dadas las actuales circunstancias personales y laborales de la apelante y la patología crónica que ésta padece, según hemos descrito supra , el régimen de visitas sin pernocta de la menor establecido en la sentencia de instancia es respetuoso con el principio favor filii , y no es incompatible con su eventual adaptación a las cambiantes circunstancias que puedan darse, basada en un acuerdo de los progenitores, siempre en beneficio de la menor, incluida su ampliación y la posibilidad de pernoctas de la menor con su madre.

Finalmente no procede acoger favorablemente la impugnación deducida por el Sr. Gumersindo en el trámite de oposición al recurso de apelación, pues como razona la sentencia apelada la Sra. Sonia podrá conducir su automóvil llevando en él a la menor sin necesidad de que sea acompañada por un adulto, en particular por su padre D. Sixto , si bien habrá de tomar todas las precauciones necesarias, haciendo uso de una silla homologada, adecuada para la edad de la menor, debiendo estar la silla bien sujeta al asiento del automóvil y respetando escrupulosamente los correspondientes límites de velocidad.



SEGUNDO.- De las costas procesales y del depósito constituido para recurrir.

La desestimación del recurso de apelación conlleva que impongamos a la parte apelante las costas procesales de esta alzada así como la pérdida definitiva del depósito constituido en su caso para recurrir.

Fallo

LA SALA DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D.

Custodio Aguilera Aguilera, en nombre y representación de Dª. Sonia ; contra la sentencia núm. 110/2017, de 21 de febrero, dictada en el procedimiento de guarda y custodia núm. 138/2016 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Tarragona , que confirmamos; con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida definitiva del depósito en su caso constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en este procedimiento, haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella cabe interponer los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.