Sentencia CIVIL Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 150/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: AL
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000150/2018
NIG: 3800642120150001228
Resolución:Sentencia 000203/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000024/2015-00
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: ministerio fiscal
Apelado: Luis Enrique
Apelante: Flora ; Abogado: Simone Panzanelli Rduch; Procurador: Ruth Gonzalez Sousa
SENTENCIA
Rollo nº 150/2018
Autos nº 24/2015
Jdo. de Violencia sobre la Mujer DIRECCION000 n.º 1 .
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de procedimiento de Familia n.º 24/2015,

seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 de Violencia sobre la Mujer,
promovidos por D Flora , representado por la Procuradora Dª Ruth González Sousa , y asistido por el
Letrado D Simone Panzanelli Rduch , contra Dº Luis Enrique Rebelde; siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA
PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Elisa Isabel Soto Arteaga del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , dictó sentencia el 6 de julio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. González Sousa, en nombre y representación de quien comparece, y en su consecuencia, debo decretar y decreto, disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Flora Y D. Luis Enrique con todos los efectos legales inherentes.

Se acuerdan como medidas que deben acompañar a la presente resoluciòn las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda custodia de los hijos menores de edad a la madre,siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores 2.- En cuanto al régimen de visitas, se establece un día a la semana, los sábados de 16:00 horas a 18:00 horas, en el Punto de Encuentro.

3.- El padre deberá contribuir al sustento de sus hijos, abonando en concepto de alimentos, 100 euros para cada uno de ellos, doscientos euros en total, cantidad esta que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, y que se revisará cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Flora , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en proceso de Divorcio, respecto del pronunciamiento por el que se acuerda que ambos progenitores ostentan la titularidad de la patria potestad, alegando vulnerado lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil , entendiendo que en el presente caso concurre causa para privar la patria potestad al padre, habida cuenta que no mantiene contacto con sus hijos desde hace tiempo, y así se interesó por la parte recurrente, tanto en la demanda, para el supuesto que no se pudiera localizar al padre, como en el acto de la vista esta medida al no localizarse el progenitor, ni siquiera mediante Comisión Rogatoria a Montpellier.



SEGUNDO.- El artículo 170 del Código Civil , prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia en la de 6 de febrero de 2012 que: 'se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho'. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 del Código Civil y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para los menoresa menor.

En el presente caso, aunque se alega un incumplimiento grave por el padre de sus deberes para con sus hijos, al haberse desentendido de los mismos, encontrándose en paradero desconocido, sin que tampoco abone la pensión de alimentos ni se relacione con ellos, estimamos que lo procedente, como medida menos gravosa, es la atribución en exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad, como por otra parte permite el artículo 156 cuyos apartados cuarto y quinto establecen: 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Estimamos justificada la atribución del ejercicio exclusivo a la apelante, por estimar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés de los hijos - dada la desidia del padre-, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, sin que ello implique que se prive al padre de la patria potestad, sino que la misma será ejercida en exclusiva por la madre, dadas las dificultades que su ejercicio conlleva al desconocer la progenitora custodia el paradero del padre, por lo que estamos ante un supuesto de ausencia del artículo 156, párrafo 4º del Código Civil .



TERCERO.- Resta por analizar la pretensión de supresión del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras).

En cuanto al régimen de visitas, hemos de aplicar por tanto el principio de favor filii al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, de forma tal que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

En el presente caso, habida cuenta de que el apelado se encuentra en paradero desconocido, y que no tiene relación con los hijos, resulta procedente la suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia, sin perjuicio de que, en caso de 'reaparecer' de nuevo en la vida de los menores, pueda reinstaurarse dicho régimen con las debidas cautelas y en su caso de forma progresiva, lo que deberá interesar mediante el oportuno procedimiento de modificación de medidas, en cuyo seno se adoptará la medida que más convenga al interés de los hijos.



CUARTO.- Que, al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales. Artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

'Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. González Sousa, en nombre y representación de quien comparece, y en su consecuencia, debo decretar y decreto, disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Flora Y D. Luis Enrique con todos los efectos legales inherentes.

Se acuerdan como medidas que deben acompañar a la presente resoluciòn las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda custodia de los hijos menores de edad a la madre,siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores 2.- En cuanto al régimen de visitas, se establece un día a la semana, los sábados de 16:00 horas a 18:00 horas, en el Punto de Encuentro.

3.- El padre deberá contribuir al sustento de sus hijos, abonando en concepto de alimentos, 100 euros para cada uno de ellos, doscientos euros en total, cantidad esta que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, y que se revisará cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de Dª Flora , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en proceso de Divorcio, respecto del pronunciamiento por el que se acuerda que ambos progenitores ostentan la titularidad de la patria potestad, alegando vulnerado lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil , entendiendo que en el presente caso concurre causa para privar la patria potestad al padre, habida cuenta que no mantiene contacto con sus hijos desde hace tiempo, y así se interesó por la parte recurrente, tanto en la demanda, para el supuesto que no se pudiera localizar al padre, como en el acto de la vista esta medida al no localizarse el progenitor, ni siquiera mediante Comisión Rogatoria a Montpellier.



SEGUNDO.- El artículo 170 del Código Civil , prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia en la de 6 de febrero de 2012 que: 'se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho'. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 del Código Civil y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para los menoresa menor.

En el presente caso, aunque se alega un incumplimiento grave por el padre de sus deberes para con sus hijos, al haberse desentendido de los mismos, encontrándose en paradero desconocido, sin que tampoco abone la pensión de alimentos ni se relacione con ellos, estimamos que lo procedente, como medida menos gravosa, es la atribución en exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad, como por otra parte permite el artículo 156 cuyos apartados cuarto y quinto establecen: 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Estimamos justificada la atribución del ejercicio exclusivo a la apelante, por estimar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés de los hijos - dada la desidia del padre-, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, sin que ello implique que se prive al padre de la patria potestad, sino que la misma será ejercida en exclusiva por la madre, dadas las dificultades que su ejercicio conlleva al desconocer la progenitora custodia el paradero del padre, por lo que estamos ante un supuesto de ausencia del artículo 156, párrafo 4º del Código Civil .



TERCERO.- Resta por analizar la pretensión de supresión del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras).

En cuanto al régimen de visitas, hemos de aplicar por tanto el principio de favor filii al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, de forma tal que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

En el presente caso, habida cuenta de que el apelado se encuentra en paradero desconocido, y que no tiene relación con los hijos, resulta procedente la suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia, sin perjuicio de que, en caso de 'reaparecer' de nuevo en la vida de los menores, pueda reinstaurarse dicho régimen con las debidas cautelas y en su caso de forma progresiva, lo que deberá interesar mediante el oportuno procedimiento de modificación de medidas, en cuyo seno se adoptará la medida que más convenga al interés de los hijos.



CUARTO.- Que, al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales. Artículo 398.2 de la L.E.C .

FALLAMOS 1.- Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ruth González Sousa, en nombre y representación de Dª Flora , contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso24/2015, debemos acordar y acordamos las siguientes medidas: Primera.- Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los hijos menores.

Segunda.- Se suprime el régimen de visitas del progenitor no custodio Luis Enrique a favor de sus hijos estipulado en la sentencia de divorcio.

2.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.