Sentencia CIVIL Nº 203/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 163/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00203/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 163/19
SENTENCIA
Núm. 203/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174/2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de RIBEIRA,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163/2019, en los que aparece
como parte apelante, Dª Santiaga , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MERCEDES TREUS
BLANCO, asistida por el Abogado Dª MANUELA SOBRIDO BRETAL, y como parte apelada, D. Vicente y Dª
Tatiana , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DOLORES MARTÍNEZ RORÍGUEZ,
asistidos por el Abogado Dª MARÍA ÁNGELES HORTA BASPINO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes
de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Mercedes Treus Blanco, en nombre y representación de Doña Santiaga ; contra Don Vicente y Dª Tatiana ; con imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Santiaga se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 16 de octubre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.


PRIMERO- La demanda sostiene que la parte demandada, al rellenar con tierra su propiedad, colindante con la de la actora, y aplicar la misma contra la fachada lateral de la edificación de la actora causó daños, fundamentalmente humedades y grietas, en la edificación.

A- Ha de partirse de que aunque en el acto del juicio se aludió a la institución del resío y el recurso postula que la obra llevada a cabo por la parte demandada supondría una inmisión en tal derecho, no puede considerarse que la acción planteada por la parte actora se sustente en la titularidad de la franja de terreno contigua a su fachada, al amparo del art. 75.3 LDCG., pues en la demanda -tampoco en la audiencia previa- no se hace mención alguna a tal institución ni a una supuesta propiedad sobre la superficie colindante con su pared, sino que se reclama por el acto dañoso generador de responsabilidad extracontractual consistente en apoyar el terreno contiguo sobre su fachada sin adoptar las necesarias cautelas -argumentación poco compatible con dicha institución, pues el hecho sería ilícito se adoptasen o no-, por lo que tal figura dominical no constituye la causa de pedir ni es objeto del debate, por lo que es adecuado el silencio de la resolución apelada al respecto.

En todo caso, no hay atisbo de prueba sobre la existencia de tal derecho, que en absoluto se puede derivar necesariamente del simple hecho de que junto a una pared propia exista un terreno sin edificar ni cultivar, pues como ha reiterado la jurisprudencia del TSXG ( sentencias nº 5/2003, de 17 de febrero y 22/15 de 19 de mayo) 'no todo el terreno aledaño al muro de una casa tiene la condición de resío o sobrante, pues bien puede pertenecer en exclusiva a uno de los colindantes, ser común de ambos, o terreno público, y en ausencia de tal presunción incumbirá al dueño del muro probar que el terreno es de su propiedad', lo que en el caso presente ni se ha intentado.

B- Debe confirmarse el extenso y fundamentado análisis de la prueba efectuado por la sentencia apelada. Lo que era la clave de la argumentación de la parte actora, la inexistencia de realización por la parte demandada de un muro de contención sobre el que se apoyase la tierra con la que la demandada rellenó su finca en esa colindancia, ha sido refutado por el perito de la parte demandada, aportando una constatación gráfica de ello en su informe, y -lo que ya no deja lugar a la menor duda- por el propio perito designado a instancias de la parte actora, que dijo en el juicio que el muro es visible a simple vista desde los huecos existentes en la pared de la demandante y que necesariamente tiene que existir para poder soportar los materiales y la construcción realizada por la parte demandada junto a la edificación de la demandante (un porche). Frente a tal constatación técnica carece de todo valor acreditativo la prueba que la parte demandante aporta, consistente en esencia en las manifestaciones de varios vecinos que dijeron no haber visto que se realizase el muro -lo que ha de ser puesto en relación con su admisión de que no ejercitaron una inspección constante de la obra y con sus sorprendentes respuestas de ignorancia sobre las grietas y manchas de humedad en el exterior de esa fachada, en zonas distintas de la afectada por el relleno, cuando son muy ostensibles como las fotografías constatan- o en la deducción de que como no se pidió licencia para realizar el relleno y tal muro paralelo a la fachada - pues la licencia se referiría solo a los muros de contención que configuran las terrazas perpendiculares a la fachada-, tal muro no existiría, dada la obvia debilidad del argumento.

Es cierto que ninguno de los dos peritos pudieron constatar la altura de dicho muro y que no hay prueba - que competería a la parte demandada, al contar con la disponibilidad al efecto- de que el mismo haya sido objeto de impermeabilización o aislamiento, pero al respecto el perito de la parte demandada expresó que tales prevenciones no son necesarias, derivando los problemas de la edificación exclusivamente de su mal estado y calidad, mientras que fue plenamente significativo que en el juicio el perito designado a instancias de la parte demandante precisara que la razón de que la obra realizada por la demandada fuera perjudicial para la casa de la actora era que privaba a la fachada de aireación, de la ventilación con que anteriormente contaba. Dejando al margen la incidencia que en ello pueda tener el cierre de algunos huecos, que se analizará posteriormente, el perito propuesto por la propia parte actora no situó, al aclarar su informe en la vista, la causa de las filtraciones en la penetración de humedad desde el muro y terreno contiguo, sino en la retención que genera de la humedad generada por la propia edificación o su uso, en un contexto en el que son muy ostensibles las muestras de deterioro (grietas y humedades) que presenta la edificación por causas por entero independientes de la obra realizada por la demandada, como se precisa en el informe de la parte demandada y no se refuta en el propuesto por la parte actora.

Esta afectación de la propiedad de la demandante por los actos de la demandada ha de considerarse que no proviene de un acto ilícito o contrario a pautas de cuidado. Ningún derecho puede esgrimir la parte actora que pueda impedir que la demandada use su propiedad en la colindancia del modo que estime pertinente y si ello reduce la aireación o ventilación que antes se disfrutaba por la edificación de la actora por el mero hecho de que el solar contiguo estuviera baldío, sin uso, no se produce una alteración de forma antijurídica de la situación preexistente, sino que la obra de la demandada, cuya incorrección técnica no se ha probado, es un mero factor activador o catalizador de una problemática preexistente propia de la edificación de la demandante, lo que excluye que pueda hacérsele responsable de estos daños.



SEGUNDO- La parte actora ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso respecto de un callejón que, partiendo de una vía pública, se introduce entre las partes traseras de dos filas de propiedades, situadas al norte y al sur, entre ellas la de la actora, hasta concluir en el lateral de la finca de la demandada, que allí está situada en un plano más alto y ha situado en tiempos recientes una valla de madera.

La tesis de la parte actora es que se trata de un camino de propiedad privada, formado por las aportaciones de tres propietarios de las fincas colindantes, que según resultó de la prueba en el juicio oral serían la demandante y los dueños de otras dos propiedades consecutivas a la suya situadas al sur del paso, sin que se hubiera cedido terreno por la propiedad de la finca hoy perteneciente a la demandada donde ésta realizó las obras.

Aunque la parte actora no lo expresa con claridad, la situación que postula se acomoda nítidamente a la de serventía ( art. 76 LDCG: 'paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios'), permitiendo el principio de iura novit curia ( art.

218.1.2 LEC.) que se brinde a los hechos aportados por las partes el encuadramiento jurídico que se considere procedente.

Los titulares de las otras dos fincas que aportaron terreno y que se sirven del camino comparecieron como testigos y ratificaron esta tesis, que cuenta por tanto con dicho respaldo testifical, aunque -debe añadirse- ello no implica que se niegue que puedan existir otros cotitulares del derecho. Además la finca de la demandante linda por el norte con este camino, por el sur con carretera y por el este y el oeste con otros colindantes, mientras que su título (folio 12) sitúa a los colindantes al norte y sur, y por el este y oeste menciona 'carretera' y 'camino' como lindes, lo que supone claramente que los vientos están trastocados y que, en definitiva, se sitúa como lindante a un camino, lo que encaja con la presunción del art. 78.3 LDCG.

La tesis alternativa planteada por la parte demandada no se reputa convincente, pues la condición de camino público no se deriva del reflejo del camino en la planimetría del PXOUM, que no tiene porqué limitarse a recoger propiedades públicas, o del Catastro, por la misma razón; ni del hecho de que en el exterior del muro que separa la parte trasera de la propiedad de la actora y el camino esté situado un contador de suministro, pues ello solo implica que es accesible a quienes acudan a realizar las mediciones de consumos, lo que puede ocurrir de tratarse de un camino privado cuya accesibilidad a terceros no se restringe, siendo de no menor fuerza que estos argumentos la ausencia de inclusión del camino en el inventario municipal de vías públicas (folio 153).

Así pues, la configuración física resulta compatible con la situación de cotitularidad que deriva de los hechos alegados por la parte actora y, por el contrario, no es compatible con la aportación de terreno por la finca donde la demandada realizó las obras (sería extraña una franja de terreno hacia el este más allá de su lindero oeste, claramente delimitado en sentido norte sur), ni tiene sentido que hubiera realizado tal aportación cuando - como gráficamente expresa el perito de la parte actora- se trata de un camino 'ciego', que concluye junto a dicha propiedad pero sin tener acceso a la misma a causa de la diferencia de alturas. Unido ello a la prueba testifical referida y a la ausencia de demostración por la demandada de un título o derecho relativo a la finca donde realizó las obras en la que está la valla que pueda justificar su paso por ese camino privado, ha de ser así reconocido, sin que por el contrario tenga acción la parte demandante para determinar cuál ha de ser la configuración de la finca de la demandada en esa colindancia, que es muy libre de tener allí un muro, una valla o no tener elemento alguno.



TERCERO- Respecto de la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas, nada puede añadirse a lo expresado en la resolución apelada. No dándose razón alguna, ni brindándose demostración de cualquier tipo, sobre qué pacto o hecho jurídico puede fundamentar el derecho de luces y vistas que se invoca, el mero transcurso del tiempo de apertura de los huecos en pared propia del supuesto predio dominante no permite servir como base para adquirir tal derecho al tratarse de una servidumbre negativa necesitada de un acto obstativo para que pueda iniciarse el plazo de adquisición por prescripción ( art. 538 CC), pudiendo el dueño de la finca contigua construir en la colindancia con el muro en que existan huecos no legitimados por tal servidumbre y cerrarlos ( art. 581 CC).

Estamos ante conceptos jurídicos elementales que el recurso parece querer obviar.



CUARTO- La parcial estimación de demanda y recurso determina que no se haga imposición de las costas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Santiaga , se revoca parcialmente la sentencia de 5/2/19 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira en el juicio ordinario nº 174/14 y, definitivamente, se estima parcialmente la demanda interpuesta por la misma y se declara la inexistencia de derecho de servidumbre de paso en favor de la finca de la demandada lindante por el oeste con la finca de la parte actora y se le condena a que se abstenga de utilizar el referido camino, confirmándose la desestimación del resto de pretensiones de la parte demandante. No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.