Sentencia CIVIL Nº 203/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 62/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº62/19 - AUTOS Nº260/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION000

ASUNTO: FAMILIA.GUARDA Y CUSTOD/ALIM.MENOR NO MATR.NO CONSENS

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 203/19

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZDª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 62/19 - los autos de Familia sobre Guarda y Custodia/alim.menor no matr.no consens nº260/17 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de D. Artemio contra Dª Beatriz y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda sobre guarda, custodia y alimentos formulada por el Procurador Don Juan José Tudela Lozano, en nombre y representación de Don Artemio, contra Doña Beatriz, debo adoptar y adopto como medidas definitivas las que siguen: 1. Se atribuye al padre, Don Artemio, la guarda y custodia de su hijo menor, Bruno, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores. 2. Se fija un régimen de visitas de las menores a favor de la madre, Doña Beatriz, en los términos que siguen: - Visitas intersemanales las tardes de descanso de la madre, avisando con una semana de antelación al padre los días de dichas visitas y sin interferir en las actividades extraescolares del menor, que se mantendrían desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en horario de invierno y hasta las 21:00 horas en horario de verano. - Visita intersemanal con pernocta: uno de los días de descanso por la tarde de la madre, que tendrá que avisar al padre con un mes de antelación, desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio a la mañana siguiente y en periodo no lectivo desde las 14:00 horas hasta las 12:00 horas del día siguiente. - Fines de semana alternos: Viernes desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. En periodos no lectivos,desde el viernes a las 14:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas en horario de invierno y hasta las 21:00 horas en horario de verano. En cuanto a las vacaciones escolares, se fijan dos periodos eligiendo la madre los años pares y el padre los impares: - Vacaciones de Navidad: comprenderá el primer periodo desde el día de salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 12:00 horas y el segundo periodo desde dicho día hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares a las 20:00 horas. - Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos periodos, el primero comprenderá desde el comienzo de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas y el segundo desde las12:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. - Vacaciones de verano: se propone división por quincenas alternas correspondiendo el primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del 1 de julio, el segundo desde las 12:00 horas del 1 de julio al 16 de julio a las 12:00 horas, el tercero desde las 12:00 horas del 16 de julio al 1 de agosto a las 12:00 horas, el cuarto desde las 12:00 horas del 1 de agosto hasta el 16 de agosto a las 12:00 horas, el quinto desde las 12:00 horas del 16 de agosto hasta el 31 de agosto a las 12:00 horas y sexto desde las 12:00 horas del 31 de agosto hasta el día anterior al inicio del periodo escolar si corresponde con progenitor no custodio. Ambos progenitores facilitarán en contacto telefónicos con el otro progenitor en los periodos en que no permanezca con ellos. 3. Se fija una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo de la madre, Doña Beatriz, en cuantía mensual de 180 euros a satisfacer por adelantado y en los 5 primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC elaborado por el INE o índice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del menor, si los hubiere, serán sufragados por mitad por ambos progenitores. 4. Se atribuye al actor, Don Artemio, el uso de la vivienda que constituía domicilio familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 (Granada). Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 12 de Julio de 2018, en el ámbito del procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores nº 260/2017, por el que se acuerda un sistema de guarda y custodia exclusiva en favor del padre, régimen de comunicación y visitas en favor de la madre, vacaciones por mitad, así como la obligación a cargo de la progenitora no custodia de abonar una pensión de alimentos en favor de su hijo menor de 150 euros, debiendo abonar los gastos extraordinarios por mitad. El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye al hijo menor y al progenitor custodio, vivienda que además tiene el carácter de privativo.

La parte apelante, Doña Beatriz, impugna varios de los pronunciamientos de la sentencia fundamentando sus motivos en el error en la valoración de la prueba, así en primer lugar manifiesta que la pensión de alimentos es excesiva, por cuanto el señor Bruno tiene unos ingresos de 18980,54 euros anuales y ella de 12595,25 euros, manifiesta la imposibilidad de recoger al menor a la salida del colegio para cumplir el régimen de visitas, ya que ella vive en Granada y su jornada laboral concluye a las 15:00 horas habiendo una distancia de 130 Km. Cuestiona igualmente la atribución de la vivienda que fue familiar al menor y al progenitor custodio interesando un uso alternativo para cuando deba cumplir el régimen de visitas, no está conforme con la atribución en exclusiva de la custodia al señor Bruno interesando que la misma sea compartida sin que se fije pensión de alimentos e interesa que los progenitores, en una cuenta mancomunada abierta al efecto haga ingresos proporcionales a su renta para sufragar las necesidades del menor.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal de Don Artemio se oponen a la estimación del recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.-En primer lugar se ha de resolver si procede revocar la sentencia de instancia o, por el contrario confirmar la atribución exclusiva al padre la custodia del menor.Partimos de la premisa de que en la materia que nos ocupa prima el 'favor filii', encontrándonos ante preceptos de 'ius cogens' derecho imperativo o necesario, sin que los Tribunales se encuentren sometidos al principio de rogación, sino a actuar en beneficio y protección de los intereses de los menores por encima incluso de los de los padres. Analizaremos en primer lugar la posibilidad del establecimiento de un régimen de Guarda y Custodia compartida, por lo que consideramos necesario acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T. Supremo de 29 de abril de 2013, y reiterado por otras posteriores, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paterno-filiales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho-deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Lo cual no quiere decir que el criterio del tribunal en la valoración de los factores que pugnan para la determinación del régimen de guarda y custodia, deba apartarse en ningún caso, ni en ningún momento, de la satisfacción del interés preponderante del menor. De forma tal que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor. Porque, si bien lo deseable, como algo nada excepcional, es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución; ni aún en el caso de que ambos progenitores demuestren aptitudes y circunstancias apropiadas. Pues, de la misma forma que el desamparo del hijo menor se contempla como algo excepcional, en un modelo social de familia que, en términos generales, atiende al cumplimiento por los progenitores de sus deberes inherentes a la patria potestad, la custodia compartida, a pesar de ser lo deseable, no siempre se ajustará a lo idóneo para el menor; ya sea debido a las circunstancias, a la disposición o a la clase de intereses que subyacen en el comportamiento previo o en las posiciones de uno y otro progenitor al respecto. De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor', no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial acerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores. Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para tratar de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

De lo que se concluye que el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente a la prestación de alimentos; a no ser que concurran motivos ajenos a su voluntad que le hubieran impedido su ejercicio en la forma solicitada.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

'Examinada, por esta Sala, la resolución recurrida debemos declarar que se ha respetado escrupulosamente el interés del menor, eje que debe guiar las resoluciones judiciales y ello porque en la resolución recurrida no solo se tiene en cuenta la edad del menor y que ha estado viviendo con el padre durante el tiempo que la madre ha estado trabajando en Madrid y Granada, sino el trascendental dato de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Granada- DIRECCION001).

La distancia hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dados los graves inconvenientes que ello puede suponer en la vida del menor, como son dos colegios, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida'.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso planteado por la señora Beatriz es el relativo a la atribución del domicilio familiar al menor y al progenitor custodio, incidiendo en que éste tiene más propiedades y que le facilitaría el cumplimiento del régimen de visitas el uso compartido del mismo. Pues bien para la resolución de la cuestión debemos traer a colación la sentencia 221/2011, de 1 de abril, de la Sala Primera del Tribunal Supremo que formuló la doctrina siguiente:

'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC'.

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril; 257/2012, de 26 abril; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es consecuencia lógica y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que puedan condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, evitando en la medida de lo posible y conveniente de doble ubicación. Es más que evidente que la capacidad del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril).

La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia alegada.

CUARTO.-Al haberse interesado por la recurrente un sistema de guarda y custodia compartida, se interesó así mimo la constitución de una cuenta mancomunada en la que los dos progenitores deberán abonar mensualmente una determinada cantidad para sufragar los gastos ordinarios. Pues bien, como se recoge en fundamentos anteriores la distancia entre los domicilios de los progenitores hace inviable el sistema de guarda y custodia compartida, considerando ésta sala adecuada la cuantía fijada por la juzgadora de instancia en relación a la pensión de alimentos, la que se considera proporcionada a los ingresos de ambos progenitores y al interés del menor.

QUINTO.-En última instancia la señora Sánchez trata de poner de manifiesto que los gastos propios de las visitas que se fijan en sentencia de instancia, más la pensión de alimentos la deja prácticamente en una situación de precariedad.

Sobre este reparto de las cargas de estos desplazamientos para cumplir el régimen de visitas existe jurisprudencia contradictoria de las diferentes Audiencias Provinciales, como la de Murcia en su Sección Cuarta en sentencias de fecha 10 de diciembre de 2010 y 8 de marzo de 2012 , al igual que la sentencia núm. 379 de fecha 28 de julio de 2006 y núm. 132 de 7 de marzo de 2005 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Duodécima, las cuales se inclinan por la atribución al progenitor no custodio de la totalidad de las cargas que implican los desplazamientos para el ejercicio del régimen de visitas. Y por otra parte existen sentencias como las de la Audiencia Provincial de Albacete y la de Granada, las cuales reparten entre ambos progenitores las cargas tanto económicas como personales derivadas de los desplazamientos necesarios para el ejercicio del régimen de visitas sobre el hijo menor, en virtud de las circunstancias de los progenitores. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 289/2014 de 26 May. 2014, Rec. 2710/2012 señala que es necesario atender a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil.

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia referida declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

A la vista de lo declarado, en la resolución recurrida no se especifica cómo o a quién corresponde realizar la entrega y restitución del menor, aunque puede inferirse que es la progenitora no custodia la que debe trasladarse.

En la resolución recurrida, a juicio la sala no se pondera expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, por lo que ha de ser parcialmente revocada, y asumiendo esta Sala la instancia, debemos señalar que la entrega del menor se hará por el padre y la restitución por la madre debiendo asumir cada uno el coste del traslado, cambiando asimismo el horario de entrega quedando fijado a las 20 horas, evitando así posibles inconvenientes por el horario laboral de ambos progenitores.

Por tanto, debe el padre entregará al hijo en el domicilio materno y será la madre quién lo restituirá.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso comporta la no condena en las costas de ninguna de las instancias ( arts. 398 y 394 LEC).

SÉPTIMO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso promovido por Doña Beatriz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores nº 260/2017 y revocar parcialmente la misma en el siguiente sentido: el padre entregará al hijo en el domicilio materno y será la madre quién lo restituirá, sufragando cada uno el coste del traslado, la entrega se hará a las 20:00 horas, confirmando el resto de pronunciamientos, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes. El régimen fijado en la presente resolución no obsta que los progenitores, de común acuerdo, fijen otro más adecuado a sus intereses y a los del menor.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 203/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA