Sentencia Civil Nº 203/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1447/2017 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2014/0007765
Recurso de Apelación 1447/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 8/2015
Apelante/Demandado: DON Abilio
Procuradora: Doña María Ángeles Almansa Sanz
Apelada/Demandante: DOÑA Belinda
Procuradora: Doña María Belén Sierra Recas
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 203/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 26 de febrero de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 8/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Abilio , representado por la Procuradora Dª. María Ángeles Almansa Sanz.
De otra como apelada, Dª. Belinda , representada por la Procuradora Dª. María Belén Sierra Recas.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Belén Sierra Recas, en nombre y representación de DOÑA Belinda , frente a DON Abilio , declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre Doña Belinda y Don Abilio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1º.- La guarda y custodia de los menores Clemente y Avelino se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- En relación al régimen de visitas del progenitor paterno para con sus hijos, se acuerda: Instaurar un régimen de visitas progresivo con el progenitor paterno. Las visitas serán inicialmente supervisadas en el Punto de Encuentro que les corresponde, comenzando por un día de visita semanal durante dos horas el primer mes; dos días semanales durante dos horas el segundo mes; retirando la supervisión a partir del tercer mes, esos dos días semanales; durante el cuarto mes, salidas de unas horas fuera del Punto de Encuentro, dos días por semana; el quinto mes, salidas de día entero sin pernocta, dos días en semana; el sexto mes salidas con pernocta de sábado a domingo; hasta alcanzar un régimen normalizado de viernes a domingos alternos y un día de visita intersemanal, con recogida en el colegio y entrega en el Punto de Encuentro a partir del mes siguiente.

La progresión del régimen de visitas se efectuará con informe favorable del CAI tanto en cuanto a la progresión como al tiempo necesario para efectuar la misma.

Asistencia de todos los miembros de la familia a intervención familiar, a cargo del CAI (Centro de Apoyo a la Infancia) de zona de Ayuntamiento de Madrid, al estar los menores empadronados en Madrid.

3º.- Don Abilio deberá abonar la cantidad de 200 euros mensuales (400 euros en total) en concepto de pensión de alimentos para cada uno de sus dos hijos menores de edad. Dicha cantidad será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre al efecto, y se actualizará anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

4º.- No ha lugar al establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Doña Belinda .

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Líbrense los oficios necesarios al Punto de Encuentro y al CAI (Centro de Apoyo a la Infancia) de zona de Ayuntamiento de Madrid, acompañando testimonio de la presente resolución, a fin de llevar a cabo el régimen de visitas y la intervención familiar establecida en la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme pudiendo interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, conociendo del mismo la Audiencia Provincial de Madrid Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.' En fecha 17 de marzo de 2017, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO ACLARAR Y COMPLETAR la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2016 en el procedimiento de divorcio 8/15 en los términos expuesto en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución, de forma que el fallo de la misma, concretamente el punto 2º de las medidas definitivas, queda redactado de la siguiente forma: 2º.- En relación al régimen de visitas del progenitor paterno para con sus hijos, se acuerda: Instaurar un régimen de visitas progresivo con el progenitor paterno. Las visitas serán inicialmente supervisadas en el Punto de Encuentro que les corresponde, comenzando por un día de visita semanal durante dos horas el primer mes; dos días semanales durante dos horas el segundo mes; retirando la supervisión a partir del tercer mes, esos dos días semanales; durante el cuarto mes, salidas de unas horas (tres horas) fuera del Punto de Encuentro, dos días por semana , que en defecto de acuerdo entre los progenitores serán los sábados y domingos de 16:00 a 19:00 horas ; el quinto mes, salidas de día entero sin pernocta, dos días en semana; el sexto mes salidas con pernocta de sábado a domingo; hasta alcanzar un régimen normalizado de viernes a domingos alternos y un día de visita intersemanal, con recogida en el colegio y entrega en el Punto de Encuentro a partir del mes siguiente.

La progresión del régimen de visitas se efectuará con informe favorable del CAI tanto en cuanto a la progresión como al tiempo necesario para efectuar la misma. A tal efecto, el CAI deberá remitir mensualmente a este Juzgado y al Punto de Encuentro Familiar informe sobre la conveniencia o no de la progresión del régimen de visitas establecido y del tiempo necesario para efectuar la progresión.

Asistencia de todos los miembros de la familia a intervención familiar, a cargo del CAI (Centro de Apoyo a la Infancia) de zona de Ayuntamiento de Madrid, al estar los menores empadronados en Madrid.

Ambas medidas (régimen de visitas progresivo e intervención global familiar a cargo del CAI) deben llevarse a cabo de forma paralela, debiendo iniciarse el régimen de visitas progresivo cuando se inicie la intervención global familiar a cargo del CAI.' Notifíquese la presente resolución a las partes, al Ministerio Fiscal, al Punto de Encuentro Familiar nº III del Ayuntamiento de Madrid, y al Centro de Apoyo a la Infancia (CAI).

Así lo pronuncia, manda y firma, Susana González Fernández, Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 .



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Abilio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Belinda , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Abilio , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 16 de diciembre de 2.016, concluyendo, en defectuosa técnica procesal, su escrito con fecha de presentación 26 de enero de 2.017, suplicando no otra cosa que la estimación del recurso, con dictado de otra resolución más ajustada a derecho sin luego deducir concreta pretensión que no sea la condena en costas a la parte adversa, siendo lo que se desprende interesado de la lectura detenida del cuerpo de meritado escrito, la atribución de la custodia de los menores de edad Clemente y Avelino , hijos comunes de los litigantes, al progenitor, o, subsidiariamente a institución tutelar; para el supuesto de desestimación postula se reduzca la contribución alimenticia a su cargo, desde 400 € al mes totales, a razón de 200 € al mes por hijo, a 200 € en global, 100 € mes/niño.



SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso, motivo principal, la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Dicho cuanto antecede es de interés en el supuesto enjuiciado hacer referencia al auto de fecha 17 de febrero de 2.017, recaído en el rollo de apelación 1.592/2.016, de que conoció esta Sala, seguido entre las mismas partes con motivo de la ejecución del sistema de comunicaciones paternofiliales regulado en la disentida, cuyos razonamientos jurídicos vamos a transcribir por su trascendencia ahora, del siguiente tenor literal:
PRIMERO.- La problemática que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en el Auto que, dictado por el Órgano a quo en fecha 26 de mayo de 2015, reguló las medidas que, con carácter provisional, habían de regir entre los esposos contendientes en tanto se sustanciaba la litis principal de divorcio promovida por la Sra. Belinda . En dicha resolución, entre otros pronunciamientos y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que don Abilio podía tener consigo los hijos comunes, que quedaban confiados a la custodia de la otra progenitora, en fines de semana alternos, una tarde entre semana, y durante la mitad de los períodos de vacaciones escolares, llevándose a cabo las entregas y recogidas a través del Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de los menores.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Abilio alega que, no obstante llevar doña Belinda a los menores al Punto de Encuentro, éstos se niegan a irse con aquél, protagonizando escenas de llantos y gritos, lo que achaca a una manipulación previa y preparatoria por parte de la madre, por lo que solicita de los tribunales que se obligue a la misma a cumplir el régimen de visitas sancionado en la antedicha resolución.

Despachada ejecución en los términos interesados, y tras la tramitación del incidente conforme su normativa reguladora, se pone fin al mismo por Auto de 25 de abril de 2016 en el que se acoge la oposición articulada por la parte demandada, condenando al actor al pago de las costas pues, según se argumenta, la Sra. Belinda lleva a los menores al Punto de Encuentro, pero son éstos los que, no obstante los intentos de dicha progenitora, se niegan a ir con el padre, sufriendo los mismos ataques de ansiedad.

Y contra dicho criterio decisorio se alza don Abilio , suplicando de la Sala que, revocando la citada resolución, continúe la ejecución inicialmente acordada, ordenando todo lo necesario para su práctica, con exoneración del pago de las costas.

Y en cuanto el planteamiento efectuado en apoyo de dicha pretensión encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la cuestión suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO.- Previene el artículo 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Añade el Tribunal Supremo, ya desde viejas sentencias como la de 28 de junio de 1927 , que las resoluciones judiciales dirigidas a llevar a efecto una sentencia firme deben ajustarse exactamente a las declaraciones que ésta contenga, cumpliéndolas puntualmente en toda su integridad, sin ampliar ni reducir sus límites, ni hacer declaraciones contrarias o no comprendidas en ella.

En la misma línea, el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tratándose de ejecuciones basadas en título judicial, tan sólo admite, en cuanto motivo de oposición de fondo, el pago o cumplimiento, amén de la caducidad de la acción ejecutiva y de los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que los mismos consten en documento público.

En el caso que hoy examinamos la parte hoy apelada alega que está cumpliendo con la obligación que se le impuso de llevar a los menores al Punto de Encuentro, como así se refleja en los diversos informes emitidos por dicho organismo, en los que igualmente se hace constar que son los hijos quienes se niegan a irse con el padre.

En definitiva, la estrategia diseñada por la representación de doña Belinda se basa en la existencia de un cumplimiento formal por su parte de la medida sancionada con carácter provisional, haciendo recaer en los hijos la decisión, de marchar con su padre.

No obstante dicha numantina resistencia de los comunes descendientes, sobre los que la madre hace recaer la responsabilidad del denunciado incumplimiento, es lo cierto que, en ulterior procedimiento tramitado conforme a las previsiones del artículo 158 del Código Civil, ambas partes acordaron que las comunicaciones paterno-filiales se desarrollarían en el Punto de Encuentro Familiar, lo que hace presumir claramente la voluntad de doña Belinda de cumplir efectivamente, y no sólo en el aspecto formal, lo así convenido, que fue sancionado por Auto de 3 de julio de 2016; sin embargo, tampoco, bajo dicha limitación, se ha podido dar cumplimiento al derecho que a padre e hijos corresponde para relacionarse entre sí.

Resulta esclarecedor, respecto de las verdaderas causas de la referida conducta de los hijos, el informe pericial emitido, en fecha 26 de agosto de 2016, por las integrantes del Equipo Psicosocial adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ante las que doña Belinda justifica la negativa de los hijos, sin que haya podido explicar de qué forma este rechazo está relacionado con situaciones vividas. El mayor de los hijos expone ante las Peritos un discurso muy semejante al materno, verbalizando un rotundo rechazo a tener contacto con su padre, justificado en las argumentaciones maternas con respecto a la separación, e incluso utilizando las mismas expresiones que la citada progenitora, y sobredimensionando pequeños incidentes para justificar su rechazo, con un planteamiento rígido que no cede a argumentaciones ni contraste con la realidad. Por su parte Avelino muestra un concepto negativo de la figura paterna, no sustentado por situaciones reales.

Consideran las Peritos que la falta de capacidad de ambos progenitores para poder gestionar su conflicto, ha supuesto la introducción en el mismo de los menores. Y se añade que no se infiere la existencia de dificultades paterno-filiales previas a la separación de los progenitores, y lo más probable es que aquéllas hayan sido el resultado de una mala gestión del conflicto, generando la virulencia en la negativa de los hijos al contacto paterno graves perjuicios a nivel psicológico, hasta el punto de tener que ser asistidos por los servicios de urgencia, a causa de crisis de ansiedad, en ocasión de los intentos de realizarse los intercambios para hacer efectivas las visitas. Y se agrega que no parece que la situación actual de guarda y custodia materna esté dando resultados adecuados para los menores en relación a la resolución del conflicto, pues el estado emocional de éstos, en cuanto a la relación con el otro progenitor, ha empeorado, sin que la madre haya contado con recursos de contención suficientes para que los hijos puedan acceder a una relación normalizada con el padre, ni considerar que ello debe ser objeto de una intervención especializada para dichos descendientes. Respecto del padre, y a través de la entrevista de interacción con los menores, detectan las informantes una escasez de recursos de dicho progenitor para hacer frente a la actitud desafiante de los hijos.

Y se concluye exponiendo la grave situación en que se encuentran los menores, hasta el punto de que, de no superarse o paliarse la misma con el apoyo recomendado a cargo del CAI, no quedaría otra alternativa que la salida de los aquéllos del núcleo familiar, a través de un sistema de protección de menores, en cuyo entorno se puede realizar un trabajo adecuado para que puedan vincularse con sus padres de una forma no patológica.

La Sentencia que, en fecha 16 de diciembre de 2016, ha puesto fin en la instancia al procedimiento de divorcio acoge, en lo fundamental, las recomendaciones contenidas en el antedicho dictamen, sancionando un sistema progresivo de relaciones paterno-filiales, hasta alcanzar la normalización de las mismas, con intervención, a tal fin, del Centro de Apoyo a la Infancia.

De todo lo expuesto se infiere que la negativa de los menores a relacionarse con el padre se encuentra claramente determinada por la manipulación, consciente o no, de la progenitora custodia, así como por la falta de recursos del padre para afrontar dicha situación, pero sin que ello lleve a la Juzgadora a quo a suspender el régimen de visitas, sino, por el contrario, a adoptar las medidas necesarias para restablecer la relación paterno- filial, en cuanto marco necesario para un correcto desarrollo de la prole, evitando las situaciones de gravísima tensión a que se encuentra sometida, con la nociva consecuencia de su desestabilización psicológica.

Por todo ello, la sola asistencia de la hoy apelada, junto con los hijos, al Punto de Encuentro no implica un efectivo cumplimiento de lo reiteradamente acordado en las sucesivas resoluciones del Juzgado, en orden al necesario restablecimiento de las relaciones entre los hijos y el padre, por lo que la ejecución inicialmente acordada habrá de mantenerse, si bien con las modificaciones ulteriormente introducidas en el régimen de visitas, y ello sin perjuicio, en caso de incumplimiento, de la posible adopción de otras medidas extremas, que supondrían, de conformidad con el principio del favor filii, el alejamiento, al menos temporal, de los menores del entorno familiar en que actualmente se desenvuelven.

Por todo lo cual se concluye ordenando que continúe la ejecución en los términos inicialmente acordados, si bien adaptándola a lo establecido sobre el régimen de visitas en la Sentencia que, en fecha 16 de diciembre de 2016 (aquí recurrida), ha puesto fin, en la instancia, al procedimiento de divorcio de los cónyuges contendientes.



CUARTO.- En esta misma línea ha de darse solución al conflicto ahora, no obstante para mantener lo resuelto en la disentida, sin perjuicio de cuanto pueda acordarse en el proceso de ejecución al que hemos hecho referencia, si la progenitora persistiere en la actitud obstaculizadora de la relación paternofilial, de no evolucionar positivamente, en aras a procurar que con la asunción de la tutela por la correspondiente institución dependiente de la CAM, se trabaje con los menores, se dote al padre de las necesarias y suficientes habilidades, de las que carece, y se haga entender a la progenitora que debe abstenerse de transmitir a los comunes descendientes menores de edad, el rencor que alberga hacia quien fue su marido, lo que no es viable en la alzada, como no lo es atribuir la custodia sin más a Dº. Abilio , que por si en el presente no podrá reconducir el conflicto, ni ayudar a los menores a superar el rechazo y a ajustar sus comportamientos, pues carece de medios y habilidades al efecto, como tampoco dispone de proyecto realista de custodia; por ello, considera la Sala que de accederse a la pretensión del padre, de manera altamente probable arriesgaremos a los menores a que cronifiquen su rechazo a la figura del padre y a toda la familia paterna, tornando la relación en absolutamente insalvable, siendo lo procedente que se restaure la relación y cursen las comunicaciones en los términos y progresión que se establece en la disentida, con intervención de los profesionales, cuyas recomendaciones deberán procurar seguir ambos padres en exclusivo interés y beneficio de Clemente y Avelino .

Desde luego no se pretende en la presente reprender comportamientos de uno y otro litigante, pero han de comprender que profundizar el encono, gratuitamente extendido a los respectivos familiares de apoyo, no aporta nada positivo a los menores, a quienes se ha de hacer entender que en pro de su crecimiento como personas y de la consecución por su parte de un grado adecuado de estabilidad en todo orden, personal, escolar, familiar, social...etc., les resulta preciso relacionarse con normalidad con cada progenitor, respectivos abuelos, tíos y primos maternos y paternos, de modo que superen el rechazo y sientan y consideren a todos ellos como personas de total confianza, como referentes de presencia grata, viviendo uno y otro entorno como propio, absteniéndose los adultos de continuar contaminando a estos niños con conflictos no suyos, a solucionar tan solo por los progenitores.

El dictamen pericial psicosocial es contundente y no deja lugar a dudas, ha sido emitido por profesionales asépticas e imparciales, y viene respaldado y en él abundan los que proceden de los del recurso denominado Punto de Encuentro Familiar, de los que se infiere una reacción por completo impropia y exagerada en estos niños, sin otra base que lo justifique que la ya dicha interferencia desajustada de la madre, sumada a la falta de habilidades de su padre, debiendo uno y otro dar prioridad al beneficio superior de sus hijos frente a los propios intereses particulares.

Por todo ello, se ha de confirmar la sentencia de instancia en lo que se refiere a la custodia de Clemente y Avelino , al ser por completo correcta y acorde al favor filii, pues en la misma se da prevalencia al interés superior de los menores, dando la oportunidad de que se reconduzca la situación sin adoptar por el momento medidas tan drásticas como la asunción de la tutela de éstos por parte de la institución, sin perjuicio de que finalmente ello acontezca, lo que podrá llevarse a cabo incluso en el proceso ejecutivo, de no alcanzarse el objetivo previsto.



QUINTO.- En lo que respecta a la cuantía de la contribución alimenticia paterna, considera esta Sala más modulada la aportación que fija la Juez 'a quo' en beneficio de Clemente y Avelino que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades de los hijos comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de estos descendientes no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas de cualquier persona, así, la instrucción y formación abarca los consiguientes de matrícula, cuotas, transporte, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, excursiones y salidas que se proyecten por el centro, actividades extraescolares y deportivas, o clases de apoyo o refuerzo que necesiten recibir de no considerarse extraordinario,...etc.

Por más que los gastos de instrucción y educación se devenguen en tan solo 10 meses al año, el concepto de alimentos no se agota en dicha formación, sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como de alojamiento, que engloba los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien éstos en promedio y a prorrata, en función del número de moradores.

Llegado este punto, no puede dejar de mencionarse que los menores no han podido hacer uso del domicilio familiar, ocupado por el padre, de donde la contribución alimenticia en este caso se limita a lo meramente económico, sin existir esta otra forma de aportación por su parte.

Consecuentemente con ello, 200 € al mes por hijo es contribución modulada a todas las necesidades vistas, entendidas conforme definición que nos ofrece el Código, sin que pueda ser calificada en modo alguno de excesiva en el nivel de vida de la familia concreta que nos ocupa, del que ha de hacerse participe a los hijos.

La capacidad económica de Dº. Abilio ha sido correctamente valorada por la Juez 'a quo', puesto que, constante la convivencia, realizaba actividad retribuida que le reportó ingresos suficientes como para permitirle abonar la mayor parte del precio de un vehículo de alta gama, además de ahorrar una cantidad no despreciable, cuyo destino posterior a la ruptura a nada aquí nos determina.

No se advierte razón, y precisamente en coincidencia con la crisis matrimonial, por la que ya no pueda Dº. Abilio volver a reanudar su actividad laboral en condiciones semejantes a como lo venía efectuando, máxime habida cuenta la posibilidad reconocida de hacer tareas para amistades, que no tiene por qué llevar a cabo gratuitamente.

Por lo demás, este progenitor presenta todas sus necesidades básicas perfectamente cubiertas, sin que deba afrontar mayores cargas, por lo cual no tiene amparo limitar su contribución a lo indispensable al mantenimiento del mínimo vital, debiendo recordarle que han de ser los padres quienes reduzcan al mínimo sus gastos para colmar las prioritarias necesidades de sus hijos menores de edad.

A mayor abundamiento, la madre ya contribuye a los alimentos de los comunes descendientes no solo de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, sino también económicamente, pues 200 € al mes, en atención al elevado coste actual de la vida, y no ocupando vivienda familiar, no cubren la totalidad de lo que es indispensable para el digno sustento de cada niño, luego aquella da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto ha de confirmarse íntegramente la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez 'a quo', absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de la Juez de primer grado, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, solicita en la alzada al oponerse al recurso en su escrito de fecha 22 de junio de 2.017, se mantenga la cuantía de contribución determinada en la instancia, sin duda por entender que con 200 € al mes para cada hijo, se amparan suficientemente los superiores intereses de Clemente y Avelino .



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Abilio frente a la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.016, dictada en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Belinda bajo el número 8/2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1447-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe