Sentencia CIVIL Nº 203/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1263/2016 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 203
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. Mª PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 3 DE MÁLAGA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1263/16.
JUICIO Nº 790/14.
En la Ciudad de Málaga a 29 de marzo de 2.019.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 790/14 seguido en el Juzgado de
referencia. Interpone el recurso Dña. Eloisa , representada por la Procuradora Sra. Echevarría Prados, que en
la primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida BIFERO, S.A., que en la primera instancia ha
litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 09/06/16, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: ' Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Eloisa contra Bifero, S.A. condenando a la actora al pago de las costas de este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de marzo de 2.019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Eloisa se formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción resolutoria de contrato y reclamación de cantidad, contra la entidad Bifero, S.A., recayendo en la instancia sentencia desestimatoria de la demanda. Por la representación procesal de Dña. Eloisa se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, al tiempo que reitera las alegaciones que ya hiciera e la instancia.



SEGUNDO.- Con carácter previo se impugna por el apelante la indebida inadmisión, a su juicio y mediante decreto de 29 de marzo de 2016, de la prueba documental propuesta a su instancia. Examinadas las actuaciones consta en las mismas que, a instancias de la actora ahora apelante, se admitió como prueba documental la remisión de un oficio a la entidad Banco de Santander para que informara sobre una serie de extremos en relación con la petición de un préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda objeto de autos. Como consecuencia de lo anterior, la entidad bancaria contestó a dicho oficio en los términos obrantes en autos (folio 188), no obstante lo cual, la parte interesó una nueva prueba documental ampliatoria o aclaratoria de la anterior, que no fue admitida, tal y como se recoge en la providencia de fecha 11 de marzo de 2016, que devino en firme al no ser recurrida. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que aquí significa que la definición de su contenido se atribuye al legislador, que, con respeto, claro está, a los límites que resultan de la Constitución, determina, en función de los fines legítimos que considera oportunos, los cauces y condiciones para la obtención de esa tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Esto supone que la ley prevé los cauces o instrumentos para permitir a toda persona la mejor defensa de sus derechos e intereses legítimos ante los órganos judiciales, considerando, en ejercicio de su margen de apreciación y en función de las circunstancias concurrentes, que con su completa regulación se asegura a aquéllas que van a disponer de los medios adecuados para que, de modo efectivo y con plenitud, defiendan tales derechos e intereses legítimos. Sólo cuando de forma indebida, en un supuesto concreto, se desconozcan esas exigencias legales encaminadas a dotar de mayor efectividad a las posibilidades de defensa por las personas de sus derechos e intereses legítimos, se habrá lesionado el derecho fundamental a no padecer indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE. Tan sólo sería posible negar esta vulneración de la Constitución, bien cuando resulte de manera manifiesta y evidente que el acto procesal o trámite legalmente previsto y omitido en nada contribuiría a mejorar las posibilidades de defensa de la persona, o bien cuando concurran específicas circunstancias en el caso litigioso de las que pueda derivarse que los objetivos o finalidades perseguidos por el legislador, mediante el establecimiento de los cauces o instrumentos a que nos venimos refiriendo, han sido ya cubiertos de otro modo. En estos supuestos es donde procede realizar el examen de las concretas características del procedimiento judicial en el que nos encontremos, y de todas las circunstancias afectantes al mismo que puedan tener incidencia sobre la situación planteada. Así pues, y como antes hemos señalado, la propia LEC prevé cuales son los cauces y procedimientos a seguir en el supuesto de que se inadmitieran pruebas en la instancia y las mismas no se hubiera practicado, ni siquiera como diligencia final, por causa no imputable al que la hubiera solicitado, pues en este caso,al y como prevé el artículo 460 de la LEC, la parte puede interesar su practica en esta alzada. Extremo que ha sido cumplido por la apelante, con independencia de que la practica de dichas pruebas no hubiera sido estimada, ni siquiera en esta alzada. Esto es, la desestimación de las pretensiones de la parte, no supone que ésta no haya podido ejercitar los medios adecuados previstos por la ley para que, de modo efectivo y con plenitud, defiendan sus derechos e intereses legítimos, ni ha existido ausencia o irregularidad procesal determinante de la indefensión que alega, pues no puede confundirse un pronunciamiento desestimatorio, con indefensión o merma de sus derechos. Pero es mas, a la vista de las pruebas practicadas en la instancia y sin perjuicio de la valoración que pueda realizar la Sala sobre las mismas, la documental que nos ocupa no se considera tampoco necesaria para el esclarecimiento de las cuestiones controvertidas y habrá de esta a lo dispuesto en el artículo 283,2 de la vigente LEC, que establece que no deben admitirse, por inútiles, las pruebas que en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, como ocurre en este caso, lo que lleva a rechazar este motivo del recurso.



TERCERO.- La lectura del desarrollo argumental de los demás motivos del recurso que se está examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina en relación con la validez y eficacia obligacional de los contratos suscritos, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que con fecha 20 de noviembre de 2008 las partes suscriben un contrato privado de compraventa de una vivienda en construcción sita en Cártama, por un precio de 155.600 euros más IVA, del que la compradora entregó a cuenta del precio la suma de 16.692 euros, estableciéndose que la vivienda sería entregada a la compradora antes de la finalización del segundo trimestre de 2011. En el mes de septiembre de 2010 la vendedora remite un burofax a la compradora informando que las obras habían finalizado y que se había solicitado la Licencia de Primera Ocupación, por lo que en breve se entregaría la vivienda y se formalizaría la correspondiente escritura pública, previa liquidación por la compradora de las cantidades pendientes de pago, informándole igualmente que aquellas, en el caso de que el pago se efectuase bien por subrogación en el préstamo hipotecario existente bien por la constitución de uno nuevo, la compradora debería aportar el certificado de la entidad correspondiente. Con fecha 15 de octubre de 2010, la vendedora remite nuevo burofax a la compradora comunicándole que se había concedido la Licencia de Primera Ocupación y que por tanto la vivienda se encontraba a su disposición para su entrega y otorgamiento de escritura pública, previa liquidación y pago de las cantidades pendientes. No consta que la compradora atendiera dichos requerimientos de pago puesto que no había obtenido financiación para afrontar las cantidades pendientes. En abril de 2013 la compradora remite un burofax a la vendedora dando por resuelto el contrato al haber transcurrido en exceso el plazo para la entrega, interesando la devolución de las sumas entregadas a cuenta, a lo que la vendedora respondió manifestándole que la vivienda había sido puesta a su disposición en octubre el 2010, no obstante a lo cual, la convocaba para el siguiente 11 de junio de 2013 en la Notaría designada para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, previa liquidación y pago de las cantidades pendientes. No compareciendo la compradora al otorgamiento de la escritura pública, la vendedora dio por resuelto el contrato al amparo del artículo 1504 del Código Civil. Tras ello, la compradora interpone su demanda interesando la resolución del contrato y devolución de las cantidades entregadas. Ambas partes están conformes con la resolución del contrato que las vincula, por lo que la controversia tanto en la instancia como en esta alzada se centra en el destino de las cantidades entregadas. Y para determinar la procedencia de cual debe ser éste, habrá que determinar si ha existido un incumplimiento de las obligaciones contractuales imputable a la vendedora o al compradora. Bien es cierto, en contra de lo alegado por la apelante, que el contrato no quedó condicionado o supeditado a que la compradora obtuviese financiación bancaria para el pago de su precio, de ahí que la jurisprudencia verdaderamente aplicable al caso sea la que declara que, conforme a las exigencias de la buena fe y la prohibición del abuso de derecho, deben rechazarse las pretensiones esgrimidas por la recurrente pues la resolución que ahora pretende obedece a una decisión unilateral que no puede ser acogida. Por otro lado, el contratante que no cumple previamente con sus obligaciones, en este caso la compradora al no proceder al otorgamiento de escritura pública de compraventa ni al pago de del resto del precio pactado cuando fue requerida por la vendedora, no puede exigir el cumplimiento del contrario ni pretender que éste sea la causa de su resolución. Frente a ello cabe recordar que el contrato de compraventa es de naturaleza bilateral y generador por tanto de obligaciones recíprocas, de forma que si al comprador le corresponde la de pagar el precio convenido, el vendedor debe, a cambio, proceder a la entrega efectiva de la cosa objeto del contrato en las condiciones necesarias para el uso de su destino. Como consecuencia de lo anterior, la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato, tiene un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido. En este caso, la vendedora dio cumplimiento a su obligaciones contractuales poniendo la vivienda a disposición de la compradora, sin que por ésta se procediese al pago del resto del precio. Cuando se trata de relaciones obligatorias sinalagmáticas, como es el caso, el artículo 1124 reconoce al contratante cumplidor la facultad de resolver la relación contractual, si no opta por exigir su cumplimiento y también cuando reclamado éste, resulte imposible, si la otra parte no cumple lo que le incumbe. Se trata de un precepto aplicable a toda clase de contratos de los que nacen obligaciones recíprocas para las partes, entre ellas, la de compraventa como resulta del artículo 1506. La facultad resolutoria que otorga al vendedor el artículo 1504 del Código Civil requiere la existencia de un incumplimiento de la principal obligación que para el comprador surge del contrato de compraventa. Pues bien, en la presente litis, se infiere indubitadamente que se dan los presupuestos citados, como premisa básica de aplicación de los preceptos legales invocados por la demandada, y esencialmente la falta de pago por parte de la compradora. Lo que lleva a rechazar este motivo del recurso.



CUARTO.- Se interesa también en esta alzada por la apelante la aplicación de la clausula rebus sic stantibus, pues la situación de crisis económica devino en una causa sobrevenida que le impide el cumplimiento del contrato al no obtener financiación bancaria para el pago. Como ha tenido ocasión de señalar nuestro Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 17 de enero de 2013, la posible aplicación de la clausula rebus sic stantibus a compraventas de viviendas afectadas por la crisis económica no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba, tales como el destino de la casa comprada a vivienda habitual o a segunda residencia; la asignación contractual del riesgo de no obtener financiación; la situación económica del comprador al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba poder financiar; o el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general. Crisis que, en todo caso, afectaría a ambas partes, es decir, la vendedora también quedó afectada por la crisis. Pero es mas, tal y como se establece en la sentencia antes citada, ante una demanda de resolución del contrato de compraventa formulada por los compradores por imposibilidad de obtener financiación para pagar el precio, esto es, ante una deuda de dinero, no le resulta de aplicación el régimen establecido en los artículos 1182 y 1184 CC, referido el primero a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y el segundo a la liberación del deudor cuando este lo sea de una obligación de hacer y la prestación resultare ilegal o físicamente imposible y ello porque la obligación de los compradores no es la de entregar una cosa determinada, ni tampoco una obligación de hacer, sino la de pagar una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece, por lo que faltarían los requisitos para aplicar la regla rebus sic stantibus.



QUINTO.- En cuanto a la posible nulidad de la clausula penal contenida en el contrato, que se rechazó en la instancia, debemos decir que en los contratos se puedan establecer las cláusulas y condiciones que se tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral y al orden público, y a sus consecuencias hay que estar y pasar, porque de lo contrario se infringiría el precepto 1256 de nuestro C.C., que impide que la validez y el cumplimiento de los contratos se deje al arbitrio de uno de los contratantes.

En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipula, por convenio entre las partes, la indemnización que debe abonarse en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( artículo 1152 del Código Civil), por lo que su ejecución o aplicación no depende de la voluntad de una sola de las partes contratantes y sí del incumplimiento por una de ellas de los términos del contrato en cuestión, tal y como proclama el artículo 1255 del Código civil y el principio de lex contractus del artículo 1091 del mismo código, ya que ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: pacta sunt servanda. Lo que viene a significar que no cabe excluir 'a priori' la validez de tales cláusulas penales, sino solamente de aquellas que conforme a tal parámetro se consideren abusivas. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997 'si bien es cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo no genera la obligación de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del daño o perjuicio y no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato hubiera reportado ( SS. 9 mayo y 27 junio 1984), por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es generante per ser de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral (S. 5 junio 1985)'; por su parte, la S. 15 junio 1992 , citada en la de 3 junio 1993 , dice que 'si es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación tan absoluta que, en los casos en que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño, sea preciso acreditar su realidad además de la de los hechos que inexcusablemente los han causado, aparte de que su existencia o no es cuestión de hecho de la libre apreciación del Tribunal de instancia, de tal manera que la afirmación de que los daños y perjuicios no son consecuencia forzosa del incumplimiento, ha de matizarse en el sentido de que 'no siempre' o de que hay casos en los que así ocurre'. En todo caso, como precisan las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1993 y 19 de diciembre de 1991 , la efectividad de la cláusula penal opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su concreción elude de toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, pues su función principal es la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que no cumple. En el presente caso es un hecho acreditado que ha sido la parte demandante quien no ha abonado el resto del precio de la compraventa, ni ha acudido a la Notaría para otorgar escritura pública ni ha conseguido financiación hipotecaria. Las cláusulas penales establecidas para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso según reiterada doctrina, tiene como finalidad establecer una prestación cuando una de las partes no cumple, o incluso cuando cumpla pero contravenga el tenor de la obligación. Se trata de fijar por anticipado los supuestos de existencias y la cuantificación de tales daños y perjuicios. Tradicionalmente se ha entendido que tiene varias funciones, como son la coercitiva o de garantía, por cuanto trata de asegurar el cumplimiento de la obligación principal; sustitutiva o liquidatoria de los perjuicios, dado que valora por anticipado los perjuicios que se derivan del incumplimiento de una de las partes; y penal en sentido estricto, por cuanto es posible pactar que el perjudicado además de la pena, puede pedir los daños y perjuicios. En este sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que el artículo 1.152 del Código Civil atribuye a la pena convencional una función liquidatoria de los daños, si otra cosa no se hubiera pactado. Y en igual medida la Sentencia de 12 de enero de 1999 , con cita de las de 28 de junio de 1991 , 7 de marzo de 1992 , 12 de abril de 1993 , 12 de diciembre de 1996y 8 de junio de 1998, puso de relieve que la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios. En el presente caso, por tanto, estamos ante una cláusula establecida para liquidar los perjuicios en caso de incumplimiento, no se trata de cumplir o no cumplir con determinada especificación por parte de los vendedores, pues lo cierto es que no ha sido la vendedora la que ha incumplido sino la compradora, y no es el caso de resolución o rescisiones unilaterales y arbitrarias, sino que es una cláusula penal que como todas las de su clase están pensadas para liquidar el daño que se produce en caso de resolución por incumplimiento de una de las partes. Siendo así, la única objeción que se podría poner no es tanto la falta de correspondencia, pues no habiéndose entregado ninguna cantidad por la vendedora difícilmente puede imponerse a ésta la pérdida de las mismas, por lo tanto no estaríamos ante los supuestos de pacto de una indemnización que resultase desproporcionada, y no puede pretenderse como desproporcionada una indemnización que supone la pérdida de las cantidades entregadas que son un porcentaje ínfimo (un 10% aproximado) del precio del inmueble que la propia vendedora esperaba recibir si sus expectativas contractuales no se hubieran visto frustradas por el incumplimiento de la compradora. Bien es cierto que dentro del elenco de cláusulas abusivas explícitamente reconocidas por la L.G.D.C. y U. dentro de la D.A. Primera , número 16 y dentro del apartado III ('Falta de reciprocidad'), se dice: 'La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional'. Pero tal desequilibrio no existe en el presente caso, así, si el comprador incumple, el vendedor puede dar por resuelto el contrato haciendo suyas las cantidades recibidas que suponen aproximadamente el 10% del precio de la venta, pero si la resolución es imputable al vendedor, éste deberá entregar al comprador las cantidades recibidas más otro 10% del precio de la vivienda. Esto es, hay cláusula penal, tanto a favor del vendedor como del comprador. No hay desproporción ni desequilibrio, pues si el comprador incumple, el vendedor (oferente) tiene a su favor una cláusula penal, de eficacia automática (hace suyas las cantidades recibidas hasta ese momento), pero si el vendedor incumple, también hay pactada a su favor una clausula penal (deberá entregar al comprador las cantidades recibidas más un 10% del precio) que va mas allá del derecho indemnizatorio establecido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil. Y es en este contexto en el que debe valorarse la cláusula penal ya que las cláusulas penales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1152 CC ( 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado'), suponen, en definitiva, que las propias partes convienen en el momento de la conclusión del contrato cuales serán las consecuencias en caso de incumplimiento, motivo por el cual el acreedor queda liberado de la carga de alegar y probar los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado, lo que constituye un evidente beneficio. Teniendo la cláusula penal una función liquidatoria de evaluación objetiva y anticipada de los daños y perjuicios originados por el incumplimiento contractual, la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones contractuales imponen el establecimiento de las misma previsión para el caso de que cualquiera de las partes contratantes (no sólo una de ellas) incumpla sus obligaciones, como ocurre en el presente caso. Por ello, no estamos ante una cláusula abusiva ni ésta genera desigualdad o desequilibrio, pues con tal cláusula ambas partes tienen garantizadas sus facultades indemnizatorias a fijar cuantitativamente en consonancia con las circunstancias del incumplimiento de que se trate. Por otra parte, la cláusula no es tampoco abusiva en lo tocante a las consecuencias que del incumplimiento de sus obligaciones deriva, pues si quien incumple es la compradora pierde lo que entregó a cuenta, es decir, aproximadamente el 10% del precio total, independientemente de los reales daños y perjuicios que pudiera haber causado, pero si quien incumple es el vendedor, éste pierde aproximadamente la misma suma, al entregar a la compradora el 10% del precio entregado por ésta y otro 10% más en concepto de penalización. Por todo ello, no estamos ante una cláusula abusiva y como tal no debe ser anulada. Lo que lleva a rechazar este motivo del recurso. Y con ello a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEXTO.- Desestimándose el recurso, las costas ocasionadas en esta alzada deberán ser abonadas por la apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por Dña. Eloisa , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Echevarría Prados, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.