Sentencia CIVIL Nº 203/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 601/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000203/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 03 de abril del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 601/2018, derivado de los
autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 240/2017 del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, D. Avelino , representado por la Procuradora Dª
Inmaculada Gil Gil y asistido por la Letrada Dª Andrea Arregui Lavin; parte apelada, Dª Mariola , representada
por el Procurador D. José Ramón Arregui Lavin y asistida por el Letrado D. Fernando Corral Sanz.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de noviembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 240/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se DESESTIMA la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio formulada por D.

Avelino , contra Dña. Mariola y NO HA LUGAR A MODIFICAR la pensión por alimentos a favor del hijo del matrimonio, ni la pensión compensatoria establecida, MANTENIENDOSE en las cuantías y formas en las mismas circunstancias establecidas en la sentencia de divorcio, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a la nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Avelino .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Mariola , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 601/2018, habiéndose señalado el día 26 de marzo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Avelino interpuso demanda de modificación de medidas, respecto de las adoptadas en relación con la pensión de alimentos y la compensatoria por desequilibrio, contra doña Mariola . En ella afirmó que el 26 de mayo de 2014 se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo que aprobó el convenio regulador convenido, y que en aquel momento trabajaba para el Grupo AN Avícola y percibía un salario compuesto de dos nóminas al mes que alcanzaban aproximadamente 2000 €; mientras que actualmente se encuentra en desempleo. En la actualidad debe abonar una pensión alimenticia para su hijo y otra compensatoria que ascienden a 600 € lo que supone más de la mitad de lo que percibe en la actualidad, habiendo tenido que solicitar un préstamo para abonar un pago a Hacienda, por lo que pide la adecuación de las pensiones a su actual situación. Con base en tales hechos pidió: 'a) que se suprime y queda (sic) sin efecto la pensión por desequilibrio. b) se determine rebajar al 50% la pensión de alimentos a hijo menor y que ésta se extinguirá en el momento en el que termine sus estudios o se incorpore al mercado laboral, lo que suceda antes'.

La demandada se opuso a las peticiones contenidas en la demanda y alegó que ya con anterioridad en el año 2016 el actor instó otro procedimiento de modificación de medidas donde pidió la limitación de la pensión compensatoria a 24 meses y la de alimentos hasta que el hijo cumpliese 22 años, demanda que fue desestimada al no haberse producido ninguna modificación de las circunstancias que motivaron la adopción de las medidas. Asimismo, alegó que el actor dejó de trabajar el 8 de enero de 2017, pero la finalización del contrato lo fue por voluntad del trabajador como consecuencia de modificación de las condiciones de trabajo; por otra parte la vivienda que había constituido domicilio familiar se vendió en el mes de agosto del año 2015 y cada uno de los antiguos esposos percibió 22.500€, siendo así que el pago a Hacienda tuvo lugar en julio y noviembre de 2016. Asimismo se opuso a la limitación temporal de la pensión de alimentos del hijo común y a la reducción a 150 € mensuales de la pensión de 300 establecida para el hijo; y en relación con la pensión compensatoria alegó que no se había producido ninguna modificación de las circunstancias que motivaron su adopción, concretamente la demandada carece de bienes, no percibe prestación alguna y su estado de salud es, afirma, muy precario.

La sentencia dictada en 1ª instancia desestimó la demanda y contra ella interpuso el actor el presente recurso de apelación fundado en la existencia de error en la valoración de la prueba, de suerte que a la vista de la grabación realizada y de los documentos aportados debe considerarse que la demanda debe estimarse, revocarse la sentencia dictada en 1ª instancia y, en definitiva, que ' se suprime y queda (sic) sin efecto la pensión por desequilibrio' y se rebaje al 50% la pensión de alimentos del hijo menor, la cual se extinguirá en los momentos antes referidos.

La demandada se opuso al recurso y pidió que se confirmase la sentencia dictada en 1ª instancia, así consideró que la modificación de condiciones fue buscada por el trabajador quien resolvió contrato voluntariamente obedeciendo todo ello a su intención de extinguir las pensiones establecidas, siendo inadecuada la petición realizada tanto en relación con la pensión compensatoria como en la rebaja de la alimenticia.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada sólo en cuanto coincidan con lo que constituyó objeto del recurso y con los nuestros; procediendo la parcial estimación del recurso.

Dos son las cuestiones que se plantearon en la demanda y que en el recurso se reiteran fundándolas en la existencia de error en la valoración de la prueba; de un lado, la supresión de la pensión por desequilibrio la cual, se pide, quede sin efecto; y, de otro que la pensión alimenticia del hijo se reduzca a la mitad y se acuerde la fecha de su extinción bien cuando termine sus estudios bien cuando se incorpore al mercado laboral, lo que antes suceda, y todo ello bajo el común denominador de la disminución de ingresos del demandante.

Conviene señalar que se está ante un proceso de modificación de medidas respecto del cual hemos dicho reiteradamente siguiendo la doctrina del TSJ de Navarra, por ejemplo en la sentencia dictada en el RC de Sala número 804/2017, que, en este sentido,es necesario tener en cuenta que una vez establecido el pronunciamiento correspondiente en la sentencia dictada, y adquirida firmeza la referida resolución, la medida de que se trate posee la fuerza de la cosa juzgada, de manera que, solamente cuando se produzca un cambio o alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de adoptar aquélla, es posible su modificación, pero, como ha tenido ocasión de señalar la Sala de lo Civil de este Tribunal Superior de Justicia, 'sin que tal alteración o variación se produzca y aprecie, los tribunales continúan vinculados por la invariabilidad de las sentencias firmes y el efecto inherente a la cosa juzgada material.

En efecto, hemos de insistir en que las modificaciones interesadas precisan: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes en relación con las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, de manera que 'las sobrevenidas configuren un escenario netamente distinto del contemplado en su establecimiento'; c) que el cambio sea permanente y estable, no simplemente coyuntural; y d) 'que incida en las circunstancias que fueron decisivas o determinantes en la adopción de las medidas en cuestión', ( S. TSJ de Navarra Sala de lo Civil y Penal de 23.10.2012 RJ 11174).

Por lo tanto, en materia de modificación de medidas lo primero es determinar si concurren los requisitos referidos y, en segundo lugar, si la respuesta es positiva, entrar a conocer de tales circunstancias para poder determinar si procede o no la modificación interesada, y si, por consiguiente, existe o no el error valorativo denunciado.

Respecto de la extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio establecida en el convenio regulador que se adoptó de mutuo acuerdo cabe señalar, como es obvio pero conviene insistir en ello, que no se pidió la modificación de dicha pensión por la existencia de alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro de los ex cónyuges, artículo 100 CC, sino que la petición fue que se extinguiese dicha pensión lo que obliga a aplicar lo establecido en el artículo 101 del referido texto legal y en este sentido la extinción se produce por haber cesado la causa que la motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, y es lo cierto que tales causas no han sido, en realidad, alegadas y, desde luego, probadas.

Pero es que, aun cuando relacionando los hechos expuestos en la demanda con lo pedido, se considerase que la petición se dirige en realidad a la modificación por alteración de la fortuna a la que se refiere el artículo 100 CC, tampoco en tal caso podría prosperar la petición realizada puesto que el concepto alteración sustancial en la fortuna, en este caso del actor, no parece que comprenda la disminución en sus ingresos, pero es que, aun cuando la comprendiese, el resultado sería el mismo puesto que se trataría de una disminución de ingresos o situación de paro laboral voluntariamente querida por el actor, puesto que con arreglo a lo actuado resulta que ante una modificación mínima del horario laboral pidió la resolución contractual, recibiendo, por cierto, una indemnización de 16.999 €, todo ello el 8 de enero de 2017; esto es, la extinción del contrato de trabajo se produjo a instancia del trabajador sobre la base de una mínima modificación del horario laboral, dato este, por cierto, que no se planteó junto con la demanda. Pues bien, podría apreciarse una disminución en los ingresos del actor, y dicha disminución constituye una circunstancia que podría considerarse sobrevenida pero no ajena a la voluntad de quien solicitó la modificación, lo que constituye un dato especialmente importante cuando, como aquí sucede, las medidas poseen origen convencional, pues si la modificación de las medidas es consecuencia de circunstancias debidas a la voluntad de uno de los antiguos cónyuges, admitirla supondría dejar al arbitrio del obligado el cumplimiento del convenio regulador, máxime cuando esa voluntad determinante de una menor capacidad económica puede entrar en colisión con la pensión alimenticia debida a un hijo menor de edad. Tal es el criterio también de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) Sentencia núm. 418/2016 de 24 octubre. JUR 2016 274879.

Es verdad que durante el acto del juicio el demandante, al ser interrogado, sugirió que realmente la extinción de su contrato fue un despido encubierto, pero los datos disponibles apuntan a lo contrario, de hecho consta en las actuaciones la petición del actor en orden a la extinción de su contrato de trabajo. Y es lo cierto que no basta con alegar nuevos hechos que sean base suficiente para modificar las medidas preexistentes, sino que estos deberán acreditarse cumplidamente, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Hay que precisar, que conforme al art. 217 LEC la carga de la prueba recaerá sobre el antiguo cónyuge que pide la modificación.

En consecuencia, hemos de desestimar la existencia del error valorativo en lo que se refiere a la extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia para el hijo común en el convenio regulador se estableció en la suma de 300 € mensuales y lo que ahora se pretende es, por una parte, su disminución a la mitad y, por otra, la determinación del momento en que dicha pensión alimenticia debe concluir.

En este sentido lo cierto es que el hijo común tiene ya 20 años de edad, nació el NUM000 de 1998, y se encuentra en periodo formativo, concretamente en el mes de noviembre 2017 se encontraba realizando los estudios de grado medio de ciclos formativos en el Instituto de Educación Secundaria ' DIRECCION001 ', de DIRECCION002 . Y si bien es cierto que la disminución de ingresos del actor tiene el origen indicado, también lo es que en la actualidad el hijo común ya no es menor de edad con lo que las exigencias de sacrificio que pueda generar el pago de la pensión alimenticia establecida en el convenio disminuyen, por ello y teniendo en cuenta también tanto que el padre ingresó la mitad del precio de la venta de la casa que fue domicilio familiar, esto es, 22.500 € y también el finiquito antes mencionado, por todo ello, consideramos que debieran haberse ponderado con mayor precisión las circunstancias referidas, lo que conduce a una ligera disminución de la pensión alimenticia, rebajándola a 200€ mensuales. Debiendo establecerse también su terminación en el momento en el que el hijo se incorpore al mercado laboral, toda vez que la simple terminación de los estudios no significa necesariamente la existencia de medios a su favor, sobre todo cuando se trata de persona que se encuentra en fase formativa; aunque, desde luego, la pensión referida no puede conceptuarse como de carácter indefinido.



CUARTO.- En consecuencia, hemos de acoger parcialmente el recurso en los extremos referidos, rebajando la pensión a 200 € mensuales y fijando el momento de su extinción en el que corresponda a la incorporación del hijo al mercado de trabajo.

Lo expuesto determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas causadas en ninguna de las dos instancias. Y que haya de devolverse el depósito para recurrir si se hubiese constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora señora Gil Gil en nombre y representación de don Avelino dirigido por la Letrado señora Arregui Lavín contra la sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2017 por el Ilmo. Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas número 240/2017, en los que ha sido parte apelada doña Mariola representada por el Procurador señor Arregui Lavín y defendida por el Letrado señor Corral Sanz; y revocando en parte la sentencia apelada, establecemos en la suma de 200 € mensuales la pensión alimenticia que corresponde al hijo común, la cual se extinguirá en el momento en el que el hijo común se incorpore al mercado laboral. Todo ello manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada no afectados por los nuestros y desestimando el recurso en todo lo demás.

Sin costas. Devuélvase a la parte el depósito para recurrir si se hubiere llegado a constituir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.