Sentencia CIVIL Nº 203/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 781/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00203/2019

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2017 0006306

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000781 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000197 /2017

Recurrente: LIBERBANK SA

Procurador: MARIA CARMEN CASQUERO PERIS

Abogado:

Recurrido: Alicia , Baltasar

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES VAZQUEZ LUCENA, MARIA DE LOS ANGELES VAZQUEZ LUCENA

Abogado: FERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ, FERNANDO JAVIER LOPEZ ALVAREZ

SENTENCIA NÚMERO: 203/2019

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a veinte de mayo de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación elPROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 197/2017del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca,Rollo de Sala Nº 781/18;han sido partes en este recurso: como demandante-apeladoDOÑA Alicia y DON Baltasar representados por la Procuradora Doña María Ángeles Vázquez Lucena y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Javier López Álvarez y como demandada-apelanteLIBERBANK S.A.representada por la Procuradora Doña María del Carmen Casquero Peris y bajo la dirección del Letrado Don Javier María Calderón Labao.

Antecedentes

1º.-El día 5 de septiembre de 2018 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 bis de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA ANGELES VAZQUEZ LUCENA en nombre y representación de Dª Alicia y D. Baltasar , contra LIBERBANK S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA DEL CARMEN CASQUERO PERIS, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación de tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de junio de 2010 y del acuerdo de modificación de condiciones de 31 de enero de 2014 y condeno a la demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés declarada nula y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el 30 de junio de 2010, en que se celebró el mismo, hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del pleito, todo ello con expresa imposición de cosas a la entidad demandada.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte nueva sentencia por la que, estimándose el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida en los pronunciamiento objeto de recurso, y desestime la demanda presentada por la parte actora, con expresa condena en costas a la parte contraria de la primera instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte sentencia mediante la que, desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, se ratifique en el contenido de la sentencia recurrida, que declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés y su modificación y ordena la devolución de los importes indebidamente abonados por aplicación de la misma cláusula, con imposición de costas a la demandada y todo ello, con expresa imposición de costas de la presente instancia al impugnante.

Subsidiariamente y para el improbable caso de que se estime el recurso de apelación planteado de contrario, solicitamos sea declarada la nulidad de la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario conforme a nuestro escrito rector y con imposición de costas a la demandada.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para ladeliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación, la cual se realizó enPLENO,el día 16 de mayo de 2019,pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO. -La entidad bancaria demandada LIBERKBANK S.A., fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 1809 y siguientes del Código Civil y del art. 1255 del mismo cuerpo legal referidos a la transacción celebrada entre las partes.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-La solución al problema objeto de juicio exige examinar el alcance de la Sentencia TS, Sala de lo Civil PLE NO sección 991 del 11 de abril de 2018 ROJ: STS 1238/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1238 Sentencia: 205/2018 -Recurso: 751/2017 Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO, en orden a determinar si existe identidad de razón entre el supuesto contemplado en dicha sentencia y el que es objeto del presento proceso, pues, no se olvide, uno y otro juicio versan sobre una pretendida negociación individual entre las partes, solo extrapolable por tanto a otros casos en la medida en que exista tal identidad de razón.

Citada STS Pleno de 12 de Abril de 2018 señaló que 'los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que, con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:

'[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia

'32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9)

'33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]'

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ):

'[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]'

También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo :

'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente:

'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio:

'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero :

'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

10. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella'.

TERCERO.-En el presente caso, con fecha de 31 de enero de 2014 la entidad bancaria ofreció a los demandantes la firma de un documento privado, por virtud del cual la entidad bancaria mantuvo el tipo mínimo del 32,250 % durante un periodo de 18 meses, pasado el cual la cláusula suelo-techo se quedaba sin efecto. En dicho documento ambas partes reconocen que habían aceptado íntegramente y negociado todas las condiciones del préstamo, como también que habían recibido las explicaciones necesarias para comprenderlas y evaluarlas.

Pues bien, como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo Pleno antes citada de 12 de abril de 2018 , en el presente caso nos encontramos ante una pretendida negociación individual constitutiva de una transacción, pues su finalidad, en atención a las fechas en que se celebra, no era sino evitar una contienda judicial entre las partes por razón de la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario pactado, toda vez que a la fecha de la negociación individual, 31 de enero de 2014, ya hacía ya casi 1 año se había dictado la sentencia de 9 de mayo 2013 y las sucesivas sentencias que la confirmaron y declararon nulas las cláusulas suelo por su falta de trasparencia.

De suerte que si partimos de que, en efecto, la finalidad de la presente negociación individual es evitar una contienda judicial entre las partes que versaría sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo pactada con devolución en su caso de las cantidades cobradas en exceso, no se alcanza a comprender por esta sala por qué no se hizo constar en tal negociación individual una renuncia válida e informada de las consecuencias de esa nulidad. Quizá ello obedeció a que en la pretendida negociación o transacción individual se partió, habría que decir más bien que se impuso, de la declaración de validez de las cláusulas hasta entonces pactadas en los sucesivos contratos anteriores, y, por lo tanto, también de la cláusula suelo. Validez no obstante la cual se deja sin efecto dicha cláusula, pero sin decir nada de las consecuencias derivadas de que durante ese tiempo hubiese regido la cláusula suelo. Y desde luego pretender obtener de ese silencio contractual nada menos que la consecuencia de que el consumidor tácitamente ha renunciado a los derechos y obligaciones que se derivan de la vigencia de una cláusula suelo, es un contrasentido sin apoyo legal alguno, puesto que la renuncia de derechos por el consumidor está prohibido por la LGDCU y para que sea válida deberá referirse a derechos ya adquiridos plenamente definidos y cuantificados, con claridad y transparencia, a partir de lo cual una renuncia informada podrá ser aceptada como válida.

Y, en fin, si lo que se quiere decir es que al haberse afirmado en la negociación individual que las cláusulas y condiciones generales de las negociaciones anteriores son válidas, con ello se está diciendo que no se puede reclamar nada sobre la base de las mismas, volvemos entonces absurdamente al principio, es decir estamos afirmando que sin haberlo escrito expresamente, en esa negociación individual el deudor de forma tácita ha renunciado a sus derechos. Renuncia que en esos términos como hemos dicho, e insistimos, no es ni puede ser válida.

Conviene en ese sentido traer aquí a colación el criterio establecido por el TJUE para identificar cuando nos encontramos ante una negociación individual válida.

En efecto, como es sabido, a raíz de la sentencia Aziz, de 14 de marzo de 2013 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido estableciendo una serie de parámetros o criterios que deben tenerse en cuenta para comprobar hasta qué punto ha existido esa capacidad de negociación y existe posibilidad de modificación de las condiciones del contrato. Y en este sentido ha señalado dicho alto tribunal como criterio determinante para concluir la falta de negociación individual cuando la empresa o profesional, obrando de buena fe, deberían llegar a la conclusión de que el consumidor o cliente, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar esa cláusula.

Y, desde luego no cabe duda de que, de acuerdo con esos criterios, es claro que en el presente caso no habido ninguna transacción obtenida por una propia y válida negociación individual puesto que obrando de buena fe, no cabe sino llegar a la conclusión de que el consumidor prestatario, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar una tal transacción por medio de la cual se declaraban válidas unas cláusulas cuyo cuestionamiento y por lo tanto cuya falta de validez constituye la base y el punto de apoyo para iniciar la negociación individual, y a continuación de esa declaración de validez mediante el silencio se pretende extraer la consecuencia de que no había nada que reclamar, sin hacer referencia a ninguna renuncia expresa, clara, definida, cuantificada y transparente .

El interés variable pactado, que por razones de mercado, gracias a la cláusula suelo venía comportándose como verdadero y propio interés fijo, y así se seguiría muchos años, ha pasado a convertirse en un interés fijo y sin derecho por parte del consumidor a reclamar nada de las cantidades cobradas de más hasta entonces.

En consecuencia, no cabe aplicar al presente caso el criterio seguido para la negociación individual estudiada por el Tribunal Supremo en la anteriormente citada sentencia de 12 de abril de 2018 al no existir en el sentido expresado ninguna identidad de razón entre el supuesto contemplado por el tribunal supremo y el supuesto que constituye objeto del presente juicio.

A todo ello hemos de añadir que el contenido de la cláusula o estipulación QUINTA del pretendido acuerdo privado transaccional, según la cual, 'Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido con antelación suficiente a la celebración del presente contrato, negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas y condiciones generales de contratación de cualquier índole aparecen incorporadas en el mismo, así como haber recibido las explicaciones necesarias para comprender y evaluar las mismas', no es más que una simple declaración de principios contenida en una cláusula o estipulación predispuesta e impuesta al consumidor. Y por ende, por definición, no puede eludir la obligación legal que incumbe a la entidad bancaria predisponente de acreditar que, en efecto, es cierto lo que se declara en dicha cláusula, es decir, que de acuerdo con la documentación y las informaciones previas probadamente entregadas al consumidor esté conoció con suficiente antelación a la celebración del contrato las cláusulas y condiciones generales que contiene y recibió las explicaciones necesarias para comprender y evaluar tales condiciones generales y sus consecuencia. Lo cual en un caso como el presente exigía haber aportado a los autos los imprescindibles documentos acreditativos de las simulaciones e informaciones previas mencionadas, documentos de los que se podría desprender que, en efecto, con pleno conocimiento de causa el consumidor no sólo transigió en la eliminación de la cláusula suelo, sino que además renunció a todo tipo de reclamación derivada de la misma. De suerte que en este caso vuelve a quedar sin explicación cómo pese a la prohibición legal expresa de toda renuncia previa de derechos por el consumidor, no se haya hecho constar la misma expresamente en el contrato, y no se haya adjuntado al mismo además la documentación acreditativa de que tal renuncia ha sido hecha con pleno conocimiento de su contenido o consecuencias económicas. Sin tales documentos acreditativos de esas explicaciones e informaciones previas no podemos, pues, aceptar que el consumidor firmó el negocio de transacción objeto de juicio con pleno conocimiento de causa, sino simplemente como un negocio más impuesto y predispuesto e impuesto por la entidad bancaria, carente de la trasparencia e información necesaria, sobre todo carente de la expresa renuncia clara manifiesta e informada de los derechos derivados de la cláusula suelo eliminada.

CUARTO.-Por lo demás insistir en que no cabe hablar de validez de la cláusula suelo objeto de juicio.

En los supuestos en que el contrato, como es el caso, queda dentro del ámbito material de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación EDL 1998/43305, regirán preferentemente la citada Ley y, subsidiariamente, las normas reguladoras del contrato con consumidores del RD Leg., tal como se deriva del art. 59,3 de éste EDL 2007/205571. El control de la validez de estas condiciones generales de contratación incorporadas al contrato llamado de adhesión ha sido previsto por nuestro legislador en el artículo 8 de la LCGC, en cuyo párrafo primero, que no añade nada nuevo al artículo 6.3 CC , se establece la nulidad de pleno derecho de aquellas cláusulas que en perjuicio del consumidor resulten contrarias a lo dispuesto en una norma imperativa. Por su parte, el párrafo segundo dispone que serán nulas las condiciones generales que resulten abusivas en los contratos con consumidores de acuerdo con el artículo 10 bis y la disposición adicional primera de la LGDCU , alusión que debe entenderse hecha actualmente, tras la promulgación del citado texto refundido, a las cláusulas que sean abusivas en los contratos con consumidores, de acuerdo con sus artículos 82 y 85 a 91 del referido texto refundido. El fundamento del control del contenido de las cláusulas abusivas no podía hallarse sino en las particularidades de la forma de configuración negociada de las condiciones generales frente al consentimiento, ya que las condiciones generales no son consentidas, de manera que su fuerza vinculante por su naturaleza contractual si se prefiere, deriva de una fuente de legitimación distinta de la autonomía de la voluntad, reconocida ' ex lege' por el artículo 5 de la LCGC, cuando dispone que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'... y se cumplan los requisitos de incorporación establecidos por el mismo artículo. Es decir, el establecimiento legal de unos requisitos de incorporación, implica que la fuerza vinculante de las condiciones generales se aleja del consentimiento y se fija en una mera declaración de aceptación del adherente de su incorporación al contrato -declaración de adhesión- y en el cumplimiento por el predisponente de unas condiciones objetivas de transparencia y puesta a disposición. El legislador ha establecido en el artículo 5 de la LCGC una nueva fuente de integración del contrato que se añade a la autonomía de la voluntad, la buena fe, los usos y la ley ( artículo 1258 del código civil ). La adhesión no constituye un acuerdo sobre el contenido de las condiciones generales, porque el cumplimiento de los requisitos de la incorporación no implica un conocimiento del mismo por parte del adherente y porque resulta impuesto, ya que no cabe como alternativa razonable, como línea de principio, la no aceptación de una cláusula, pues ésta implicaría la renuncia al contrato en bloque. Consecuentemente, el control del contenido de las condiciones generales no representa un límite a la autonomía de la voluntad, que no existe respecto a las mismas, sino que al contrario, será un garante del equilibrio contractual, tradicionalmente atribuido a la autonomía de la voluntad, frente a la falta de conocimiento y a la falta de libertad propias del acto de adhesión. Por ello, el control de validez que se realiza a posteriori como aseguramiento de la autonomía de la voluntad, tiene que ser un control que trate de paliar las dos deficiencias: que incida sobre las consecuencias que la falta de libertad puede tener en el contenido de las condiciones generales, lo que implica una valoración de la justicia o el equilibrio objetivo de las cláusulas, del contenido normativo y la nulidad de aquellas que causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio desproporcionado de los derechos y obligaciones de las partes, y su sustitución por el derecho dispositivo; pero que corrija también las consecuencias de la falta de conocimiento de su contenido, lo que llevará consigo la eliminación de aquellas condiciones generales que sean sorprendentes o que alteren el valor de la oferta en el mercado tal y como es percibida por el adherente, con lo que se garantiza la integridad del consentimiento.

Asimismo, es imprescindible recordar que la incidencia de la regulación comunitaria sobre las cláusulas abusivas se ha manifestado a través de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de consumo y, en particular, en materia de cláusulas abusivas, cuyas sentencias más son, entre otras, la STJ 04/06/09, asunto C 243/08 Pannon GSM Zrt, en la que se reconoce al Juez la posibilidad de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales... Puesto que según dicho el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula.

La STJ 14/06/12, asunto C 618/10 Banco Español de Crédito S.A. en la que se declaró la imposibilidad de integrar la cláusula declarada abusiva mediante la modificación de su contenido como permite el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre . En efecto, en dicha Sentencia el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

La STJ 14/03/13, asunto C 415/11 Mohamed Aziz, según la cual para determinar si se causa el desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

Y en fin, la Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015 que ratifica que la consecuencia de declarar una cláusula abusiva es su inaplicación por lo que no puede ser integrada, según el artículo 6.1 de la directiva 93/13 , recordando de nuevo las sentencias Banesto, Asbeek, Brusse y de Man Garabito, y cerrando toda posibilidad de reducción de la pena convencional, para así mantener la finalidad disuasoria de la directiva, no poniendo en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la misma. Dicha sentencia aclara en qué casos es posible aplicar una norma nacional de forma supletoria, indicando que ello sólo cabe cuando la inaplicación de la cláusula abusiva pueda dar lugar a la nulidad de todo el contrato, causando un perjuicio al consumidor.

De esta suerte, sobre la base de la citada doctrina del TJUE, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1ª. Que en el examen de los contratos celebrados con los consumidores para la determinación de si una cláusula o condición general es o no abusiva debe tenerse en cuenta el conjunto del contrato y de todas sus cláusulas.

2ª.- Dicho examen del carácter abusivo de una cláusula o condición general impide que se llegue a una conclusión moderadora de la misma, de suerte que si la cláusula es considerada abusiva ha de declararse su nulidad, sin posibilidad de moderación para así mantener la finalidad disuasoria de la directiva.

Lo cual no viene sino a confirmar que nos encontramos, en efecto, ante la que se ha dado en llamar 'nueva forma de contratación'- cfr. STS Pleno, de 9 de mayo de 2013 . De suerte que una tal conclusión, según la cual, como hemos dicho, si una cláusula es considerada abusiva ha de declararse su nulidad, sin posibilidad de moderación para así mantener la finalidad disuasoria de la directiva, no produce ningún inconveniente desde la perspectiva del principio ' pacta sunt servanda', del que arranca y es la base del criterio moderador doctrinal y jurisprudencial anterior, según el cual cuando se apreciaba algún defecto en una cláusula contractual debía mantenerse en la mayor parte posible lo pactado, dada la fuerza vinculante de la voluntad manifestada de las partes, y modificarse la misma tan sólo en los términos y a los fines de moderarla, para aminorar su carácter abusivo. Ahora, sin embargo, esa moderación no cabe y la cláusula debe eliminarse del contrato que la incluye. Sin que haya ningún inconveniente desde el punto de vista del respeto a la voluntad de las partes, la cual, como hemos visto, no existe en el nacimiento, elección y delimitación de dichas cláusulas, de ahí que se hable en el mundo anglosajón de lo que con una expresión coloquial y castiza podríamos traducir como 'contratos lentejas', en tanto que sus cláusulas, por su naturaleza de condiciones generales de la contratación, no son conocidas, elegidas y consentidas de manera independiente por el consumidor que se adhiere, por lo que no hay ninguna autonomía de la voluntad que respetar. Y, además, así se consigue favorecer el cumplimiento de la ley reguladora de los derechos de los consumidores que contratan mediante dichos contratos de adhesión, contribuyendo a la eliminación de aquellas cláusulas que no respetan los derechos de los consumidores, de modo que esa nulidad sirva de ejemplo al resto de los profesionales que contraten con consumidores mediante condiciones generales.

3ª.- El examen del carácter abusivo de una cláusula puede y debe ser llevado a cabo de oficio por el órgano judicial. Nos hallamos, pues, ante un nuevo martillazo al edificio 'iusprivatista', que en materia procesal partía del sacrosanto principio dispositivo y de rogación de parte. Nuevo martillazo el del examen de oficio por el órgano judicial del carácter abusivo de una cláusula que no cabe sino entender como totalmente justo y acertado, dado el carácter imperativo de las normas reguladoras sobre la materia, a su vez derivado de la necesidad de protección del consumidor por su relación asimétrica y desigual con el profesional. Si bien, por supuesto, por la misma necesidad de llegar a una solución justa y equilibrada del conflicto, el respeto al derecho de contradicción exige que se oiga a las partes en juicio- lo cual, como es sabido, supuso en nuestro ordenamiento que el legislador modificase la LEC para introducir un trámite de oposición por cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria y en el juicio monitorio.

Por lo demás, hemos de añadir que la cláusula cuestionada en el presente juicio es la relativa a la determinación del precio- léase, interés remuneratorio- que libremente acordaron las partes mediante la fijación de un tipo de interés determinado en la devolución de la cantidad prestada. La cual, constituye, por supuesto, una cláusula que, por definición, conforme a la Directiva 3/ 1993 y la jurisprudencia del TJUE, está excluida del control directo de la abusividad en lo que se refiere a su contenido, en tanto en cuanto afecta a uno de los elementos esenciales del contrato, el precio del dinero que se presta- abstracción hecha de la llamada Ley de Azcárate de prohibición de la usura, que no hace al caso- precio o interés remuneratorio cuya aceptación es libre por la parte prestataria, el consumidor. Ahora bien, no por ello hemos de olvidar que tal cláusula, como todas las condiciones generales de la contratación, incluidas las condiciones en las que se regulan los elementos esenciales del contrato, está sometida al control de abusividad desde el punto de vista de su trasparencia, es decir, de su claridad y de su comprensión fácil por el consumidor. Trasparencia que ha sido puesta en cuestión en el presente caso, desde punto de vista de su claridad, fácil entendimiento, brevedad y precisión. Requisitos que en modo alguno se cumplen en una cláusula como la que nos ocupa. Según la jurisprudencia de nuestro tribunal supremo, a partir de la Sentencia de 9 de mayo 2013 , ratificada en numerosas sentencias posteriores, no hay duda de que las cláusulas de limitación al alza o a la baja de los tipos de interés constituyen verdaderas condiciones generales de la contratación, ya que son redactadas de forma unilateral por la entidad bancaria con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos sin posibilidad alguna de negociación por el cliente y sin posibilidad tampoco de modificación. En consecuencia, están sometidas al control de abusividad por su falta de transparencia. Pues bien, para valorar si una cláusula suelo concreta debe ser o no calificaba de abusiva por falta de transparencia el órgano judicial debe llevar a cabo un control en dos momentos distintos:

- en primer lugar, el control de trasparencia referido al contenido o redacción de la cláusula;

- y en segundo lugar, un nuevo control de transparencia referido al momento de su incorporación.

La entidad bancaria en cuanto parte fuerte predisponente en el empleo de este tipo de cláusulas deberá probar entonces, en cada caso concreto, que una determinada cláusula suelo es suficientemente transparente, trasparencia que vendría determinada por el contenido y redacción de la misma, o bien por la existencia de una previa y comprensible información.

Tal requisito de la trasparencia no puede entenderse cumplido cuando el banco no haya acreditado debidamente que ha informado al cliente que la cláusula ópera de hecho como un auténtico elemento definitorio del objeto principal del contrato al que a la postre convierte de contrato de préstamo a interés variable en un verdadero contrato de préstamo a interés fijo a la baja y prácticamente también al alza, dado lo elevado de la cláusula suelo en ese nivel.

Como con total acierto se ha dicho en la sentencia apelada y aquí no cabe sino reiterar, la aplicación de los criterios expuestos al caso que nos ocupa determina que, acreditada la condición de consumidor del demandante y valorado el resto del material probatorio aportado al procedimiento debe estimarse la demanda interpuesta y declarar la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario 30 de junio 2010. La prueba practicada revela con claridad que la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés objeto de examen no supera el control de trasparencia exigido por la jurisprudencia anteriormente citada. La valoración conjunta de la prueba refleja que los consumidores demandantes no fueron informados de forma previa, clara y comprensible sobre cuál iba a ser el coste comparativo con otras modalidades de préstamo que en caso de existir ofreciera la propia entidad.

Pero además debe tenerse en cuenta que las escrituras omiten información en relación a que la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés es un elemento esencial del préstamo está destinado a desplegar sus efectos durante toda la vida de las pólizas. No consta en autos que el consumidor haya dispuesto de una información previa y con la antelación suficiente para hacer una valoración correcta del significado de la cláusula en cuestión, es decir, para hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas que se derivan de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, y evaluar si lo que se ofrecía como un préstamo a interés variable era en realidad son préstamo de interés variable pero sólo al alza, esto es un préstamo a interés variable pero sólo en beneficio de la entidad de crédito.

Las circunstancias expuestas impiden que el prestatario pueda haberse hecho una representación real de las verdaderas características de la escritura de préstamo que estaba firmando y de la inclusión en la misma de la cláusula suelo a que se ha hecho referencia. Por lo que debe declararse la nulidad de la misma, sin que pueda considerarse óbice para ello que el notario autorizante leyera la escritura de préstamo en cuestión en el momento de la firma, ya que ni la lectura del notario puede eximir a la entidad bancaria de su obligación de informar al consumidor de las condiciones del préstamo, ni puede admitirse que con una lectura momentos antes de la firma el consumidor pueda hacerse una representación real de las consecuencias económicas de un contrato como el que nos ocupa. Para el consumidor tiene una importancia fundamental disponer, antes de la celebración de un contrato, de la información de las condiciones contractuales y de las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información del consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (cfr. SSTJUE RWE Vertieb:C-2013-180 apartado 44 y Kasler de 30 de abril de 2014 8TJCE·2014,105, c-26-13).

'El deber de trasparencia, en suma, debe cumplirse en el propio curso de la negociación previa y de la oferta que se realice porque es lo que garantiza que el cliente pueda reflexionar y adoptar una decisión libre en tanto que fundamentada en los pros y contras que se derivan del juego de las diferentes cláusulas del contrato. Si la explicación se produce a posteriori, cuando el cliente haya aceptado el conjunto de derechos y deberes que dimanan del contrato, podremos hablar de una decisión resignada, pero no de una decisión informada'.

Por lo demás añadir que, como es sabido, una vez declarada la nulidad de las cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, no hay duda de que sus efectos se retrotaen al momento de la celebración del contrato o (STJUE de 21 de diciembre de 2016) a los efectos de garantizar una protección adecuada y suficiente al consumidor que ha de quedar indemne de los daños producidos por la cláusula declarada abusiva. En consecuencia, la condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde el día 12 de nov. de 2006, en que tuvo lugar la celebración del contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de juicio, ha sido una condena correcta y ajustada a derecho que debe por ello ser confirmada.

QUINTO. -Por aplicación del artículo 398.1 LEC , se imponen las costas de este recurso a la parte apelante.

Sin que existan el respecto dudas ni hecho ni de derecho, sino de nulidad de la misma, así como de la cláusula suelo originaria, esta última por su falta de trasparencia, como se dijo ya en la sentencia de primera instancia sin que nadie haya contradicho en esta instancia tal conclusión.

En definitiva, en trance de decidir sobre las costas de las instancias no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ), en relación todo ello con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, el cual ya ha sido tomado en consideración por el Tribunal Supremo al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo .

En este sentido no podemos olvidar que respecto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones:

'53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

'55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

'56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78). [...]

'61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.'

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado-apelante. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva y la posterior transacción también declarada nula, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un EFECTO DISUASORIO INVERSO, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios y de celebrar transacciones no válidas por abusivas dado su contenido sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María del Carmen Casquero Peris en nombre y representación deLIBERBANK S.A.,contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2018 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9-bis de esta Ciudad , que confirmamos en su integridad.

Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.