Sentencia CIVIL Nº 203/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 86/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000086/2019
NIG: 3802342120110001660
Resolución:Sentencia 000203/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000309/2011-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000
Apelado: Sacramento ; Abogado: Ana Maria Palazon Gonzalez; Procurador: Maria Teresa Asin
Jimenez
Apelante: Raimundo ; Abogado: Cristobal Corrales Rolo; Procurador: Maria De Los Angeles Patiño
Beautell
SENTENCIA
Rollo nº 86/2019
Autos nº 309/2011-01
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de mayo de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas
núm. 309/2011-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos
por D. Raimundo , representado por la Procuradora D.ª M.ª Ángeles Patiño Beautell, y asistido por el Letrado
D. Cristóbal Corrales Rolo, contra D.ª Sacramento , representada por la Procuradora D.ª María Teresa Asín
Jiménez, y asistida por la Letrada D .ª Ana María Palazón González; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª CARMEN ROSA MARRERO FUMERO, dictó sentencia el 29 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Raimundo frente a Dña. Sacramento .

Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas, se interpone por la parte demandante recurso de apelación en el que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa y jurisprudencia, insiste en que debe minorarse la pensión alimenticia respecto del hijo común, ya mayor de edad, a la de 200 euros al mes, así como debe decretarse la extinción de la atribución del uso que fuere familiar.

Por la parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Entrando ya en el fondo del asunto, encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un previo procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 23-2-12 (revocada parcialmente por la de esta misma Sección en fecha 13-5-13 pero referente a una medida, la pensión compensatoria, no objeto de controversia en esta litis), la cual acordó, entre otras, y a los efectos que ahora interesan, una cantidad de 1000 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para el hijo, entonces menor de edad, y la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar a éste y a la apelada.

En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento. Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.



TERCERO.- El primero de los motivos de recurso se centra en la cuantía de la pensión alimenticia para el hijo, ya la mayor de edad, pero afectado de una discapacidad del 65%, lo que no se cuestiona en esta alzada.

Para la resolución de la litis debe recordarse la doctrina jurisprudencia al respecto que se recoge en la STS de 7 de julio de 2014 .- En ella se expone: 'En primer lugar, desde la consideración que merece la privación de los alimentos por el simple hecho de haber alcanzado el hijo la mayoría de edad y ser posible perceptor de una pensión contributiva por invalidez por parte de la Seguridad Social, equiparando este derecho a la real y efectiva existencia de recursos económicos del apartado segundo del artículo 93 del Código Civil . En segundo lugar, desde la situación personal del alimentado afectado por una grave situación de discapacidad.

En el primer caso, la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor.

Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo (SIS 5 de noviembre 2008), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (SIS 8 de noviembre 2008). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente.

En el segundo, la Convención sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico', y declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos' (doctrina reiterada en otras resoluciones como la STS de 17 de julio de 2015 ).

También destacar que en la STS de 2 de junio de 2015 el Alto Tribunal concluye que 'Pues bien, la supresión de los alimentos vulnera lo dispuesto en el artículo 39.3 CC y en los artículos 93 y 142 del Código Civil , ya que los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores, como en este caso, discapacitados que no pueden mantenerse por si mismos: (i) La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus condiciones de vida ( STS 7 de julio 2014 ).

(ii) La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir, como se recoge en la sentencia recurrida, a una supresión de la pensión ( STS 10 de octubre 2014 ), máxime cuando no es suficiente para cubrir las necesidades del hijo. '

CUARTO.- Tres son los apartados en que el recurrente sustenta su pretensión de minorar la pensión de alimentos, a saber, la disminución de las necesidades del hijo, el incremento de las posibilidades económicas de la apelada, y la minoración de sus ingresos.

Comenzando por la primera de las expuestas compartimos plenamente el acertado análisis de la prueba y de las circunstancias concurrentes que realiza la juzgadora a quo; no se ha acreditado que las necesidades del hijo se hayan visto minoradas, y, por el contrario, lo que sí consta es que ha sido objeto de revisión su discapacidad aumentado el porcentaje del 50 al 65%. Por tanto, sigue necesitando de atenciones especiales que perfectamente desarrolla la juzgadora de instancia, y teniendo unos gastos que no solamente no resultan haberse disminuido sino que han aumentado.

Pero lo que no compartimos es la conclusión de instancia que los ingresos de los progenitores no se hayan visto alterados. A la fecha de la primera de las resoluciones, y porque así se expresa en aquella, la apealada no trabajaba ni percibía ingreso alguno, mientras que el apelante, si bien se reconoce la dificultad de su concreción, se cuantifican en unos 2.000 euros mensuales, similar a la que se detalla en la resolución recurrida al analizar la declaración del IRPF del recurrente del año 2011. Por el contrario, la apelada ahora sí trabaja, y, aún siendo cierto que es un trabajo temporal, no puede obviarse que sí percibe ingresos por importe de 834 euros mensuales. Y los ingresos del recurrente la propia sentencia reconoce que se han visto minorados al menos en cuanto al apartado de actividades económicas, pues también consta que trabaja y que percibe una nómina de 921 euros mensuales.

Pero hay otro apartado que debe ser valorado, y es el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda que fuere familiar. Ya adelantamos que no es conforme a la jurisprudencia la no modificación que se concluye en la instancia, y, sin perjuicio de su desarrollo en el siguiente fundamento, sí tener presente que debe limitarse temporalmente la atribución, lo que conllevará un mayor gasto para la apelada.

Teniendo presente y valorando todos estos extremos, sí entendemos que se han modificado las circunstancias y que la cuantía de la pensión de alimentos debe minorarse, pero en absoluto en la pretendida por el el recurrente, sino que debe establecerse en la de 700 euros mensuales.



QUINTO.- Como ya adelantamos en el precedente fundamento sí ha existido un cambio esencial de circunstancias que afecta a la medida de atribución de la vivienda que fuere familiar, cual es que el hijo común ha alcanzado la mayoría de edad. Y ello con independencia que esté afectado por una discapacidad, pues es doctrina de nuestro Tribunal Supremo que ello es relevante para la pensión de alimentos pero no para la atribución del uso de la vivienda. Así, en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sentencia 31/2017, de 19 de Enero de 2017 , se expone que 'Esta sala no se ha pronunciado sobre el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos mayores con discapacidad. Lo ha hecho a propósito del derecho a los alimentos en las sentencias de 7 de julio de 2014 y 17 de julio de 2015 . En la primera de ellas, se ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial: 'la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos'.

La sentencia equipara los hijos mayores con discapacidad reconocida, pero no declarada judicialmente, con los menores.' Y continúa: 'Lo cierto es que la condición de discapaz no deriva necesariamente de una resolución judicial dictada en juicio de modificación de la capacidad de una persona. La condición de discapaz, según el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Esta definición se recoge literalmente en el artículo 25 del Código Penal y supone que no es precisa una declaración judicial para que puedan prestarse los apoyos necesarios a quien de hecho y no de derecho sufre alguna limitación de esta clase.

El problema será determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.

Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre y marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije, como hizo la sentencia recurrida. Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al art. 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

No se ignora que la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna. Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.' (y en el mismo sentido, STS 181/2018, de 4 de abril ).

Aplicando esta doctrina el interés más necesitado de protección es el de la parte apelada, pues con ella convive el hijo mayor discapacitado y tiene menos recursos económicos. Por ello, no procede que no se le haga esa atribución, como pretende el recurrente, pero sí que exista una limitación temporal, la cual, atendiendo a todos los elementos que se han expuesto en la presente resolución, consideramos ajustado que lo sea hasta que se liquide el régimen económico matrimonial.

Por último sí debemos ratificar el criterio de la juzgadora a quo en cuanto a la no aplicación del criterio de la esencial y novedosa Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sentencia 641/2018 de 20 de Noviembre de 2018 , y ello porque la misma se fundamenta en la premisa de la introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja, pero esta alegación no fue oportunamente deducida en la demanda, de hecho, no es sino hasta la fase de conclusiones del juicio cuando el recurrente la invoca, siendo ya manifiestamente extemporáneo.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado; en cuanto a las de la instancia tampoco procede pronunciamiento al ser la demanda parcialmente estimada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Raimundo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida que dejamos sin efecto, y acordamos estimar parcialmente la demanda interpuesta por la parte recurrente modificando las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio al que los presentes autos se refieren en el sentido de minorar la pensión alimenticia a la cantidad de 700 euros mensuales, y limitar temporalmente la atribución de la vivienda que fuere familiar concedida a la apelada y al hijo hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni del recurso ni de la instancia.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.