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27/02/2020
Sentencia CIVIL Nº 203/2019, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 95/2018 de 01 de Octubre de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Octubre de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Vigo
Ponente: BURGUILLO POZO, SERGIO
Nº de sentencia: 203/2019
Núm. Cendoj: 36057470032019100172
Núm. Ecli: ES:JMPO:2019:3661
Núm. Roj: SJM PO 3661:2019
Encabezamiento
SENTENCIA: 00203/2019
CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO
Equipo/usuario: ML
Modelo: S40000
Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000095 /2018
DEMANDANTE , PERJUDICADO D/ña. KARRASKO & MORGADANES SL, Víctor
Procurador/a Sr/a. ANTONIO FERNANDEZ GARCIA, LUCIA LOPEZ MAROTO
Abogado/a Sr/a. BORJA MANUEL HERMIDA MERINO,
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
En Vigo, a uno de octubre de dos mil diecinueve.
Sergio Burguillo Pozo, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 95/19 por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a DON Víctor como persona afectada por la calificación, representado por procuradora Sra. López Maroto y asistido por letrado.
Antecedentes
El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.
Fundamentos
Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:
a- comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
b- que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.
c- un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.
d- la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.
Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 'aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados', cosa que no ocurre con las del art. 164.2.
El artículo 165.1 establece una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave por la presentación tardía del concurso.
La primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la STS 17 noviembre 2011, estableciendo que 'este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.
Bajo este punto de vista, debía seguir acreditándose la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó - cuando no modificó abiertamente- la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia.
Ese grupo de sentencias es recogido por la reciente STS 1 abril 2014: 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)'
Desde esta forma de ver las cosas, una solicitud tardía de concurso, o una infracción del deber de colaboración, o una presentación tardía de los documentos contables a que se hace referencia en el precepto, no son sino manifestaciones de concretas conductas del artículo 164.1, con incidencia causal propia en la generación o agravación de la insolvencia.
La tempestividad del cumplimiento del deber de solicitar el concurso, ex articulo 5 LC, exige valorar la situación de insolvencia desde el único parámetro posible de esta definición, que es el concepto concursal de ésta previsto en el artículo 2, esto es, es exigible que la administración concursal o el Ministerio Fiscal carguen con la prueba de acreditar cuándo se produce el impago regular de sus obligaciones exigibles; el hecho de las cuentas anuales depararan fondos propios negativos no supone automáticamente la situación de insolvencia a efectos concursales, pues desbalance consecuencia de pérdidas cualificadas e insolvencia no pueden ser equiparados, aunque frecuentemente se solapen y uno sea antesala de la otra- STS 1-4-14, ponente Sr. Sarazá-.
En cuanto a las alegaciones efectuadas en el presente procedimiento son claras en atribución de la responsabilidad al administrador, puesto que existen deudas con la agencia tributaria y con la tesorería general de seguridad social con fuertes sumas ya desde el año 2011, ante esta situación se han ido generando intereses y existe una clara situación de insolvencia desde al menos el año 2014 agravándose objetivamente la insolvencia dada la inactividad del administrador concursal.
Concurre igualmente la causa propia del artículo 165.2 LC en cuanto a la falta de colaboración con la administración concursal. Y ello se entiende a partir de las siguientes premisas: desde el momento de la declaración de concurso se desatienden sistemáticamente los requerimientos que se van realizando. Que el administrador ha incumplido su deber de colaboración e información del artículo 42 LC, que la información aportada es absolutamente insuficiente, teniendo que reclamar reiteradamente datos económicos sobre la empresa y saldo de cuentas, que se produce un requerimiento formal en fecha 26 de junio de 2018, reiterado el 5 de julio que no ha sido atendido, (documentos 3 a 6 de la solicitud de culpabilidad por el administrador).
Aunque incardinadas en un único subepígrafe, el artículo 164.2.1º regula varias conductas que, aun individualmente consideradas- de ahí el uso de la disyuntiva 'o'-, suponen la presunción iuris et de iure de culpabilidad en los supuestos- como es el caso- de deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad:
Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza.
Llevanza de doble contabilidad.
Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.
La Administración Concursal hace referencia al tercer supuesto, que pasaremos a examinar Como se indica en la SAP de Madrid de 6 de marzo de 2.009 'Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.'
En cuanto a la relevancia, se caracteriza como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de '
La SAP de Pontevedra, sección 1ª, Civil sección 1ª, del 18 de septiembre de 2015 se refiere a lo siguiente al hilo de la irregularidad contable 'sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable', la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1). El término 'error' se refiere, en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables.' (apartado 2). Y la expresión 'irregularidad' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).
Es verdad que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 164.2.1º LC utiliza el término 'irregularidad', y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz. Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad. Ciertamente, la STS de 5 de junio de 2015 (ponente Sr. Sastre Papiol) parece recoger una interpretación más objetiva cuando, con cita de la STS de 16 de enero de 2012, recuerda que por la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él... , pero acto seguido la propia sentencia añade: Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad. Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros, de manera que cualquier operador económico que se aproxime a la empresa en cuestión se vería imposibilitado, o al menos con serias dificultades, para hacerse una idea correcta de su situación patrimonial y financiera, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante', calificativo con el que la Ley exige un plus de gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad. La irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad.
En este sentido entendemos que se ha producido una alteración relevante en cuanto a la presentación de una imagen distorsionada de la sociedad, existe un desfase en el activo aportado por el administrador concursal de un 46%, esto es la administración concursal lo disminuye en ese porcentaje, y en cuanto al pasivo lo aumenta en un 95% respecto al aportado por el administrador societario.
La gravedad de la conducta del alzamiento de bienes es absolutamente incuestionable, hasta el punto de que el texto legal no es más que un trasunto del tipo general de la insolvencia punible previsto en el artículo 257 del Código Penal. Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:
- La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores
- Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor
- Ocultación o enajenación de bienes
- Situación de insolvencia consecuencia de dicha ocultación o enajenación
- Finalidad o dolo específico de perjuicio.
La reciente STS 24-3-14 realza la sutil distinción entre esta conducta y la prevista en el 164.2.4º: 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su
Y ese fraude, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, no exige específico dolo de perjuicio sino mera cognoscibilidad, habiendo evolucionado las categorías doctrinales desde un
Se ha acreditado que se ha producido un espolio del local, que aparece completamente vacío, documentos 10 y 11 del escrito de la administración concursal, el escrito del administrador societario alude a que tales bienes ni tan siquiera constan en el inventario y que eran bienes arrendados, ajenos a la propiedad de la concursada, sin embargo esta manifestación está huérfana de documentación que acredite tal arrendamiento de bienes. Igualmente en el balance se hacía constar la cuantía de 232.516,17 euros en la cuenta corriente con socios y administradores y partidas pendientes de aplicación, manteniéndose dicho saldo en el balance aportado por la sociedad a 6 de junio de 2018, habiendo sido reclamado en diversas ocasiones, (documento nº 12), sin que se haya dado explicación del destino.
Lo será don Víctor, como administrador de derecho, artículo 172 LC.
Pronunciamientos patrimoniales de la declaración de concurso culpable.
Han de distinguirse, sobre la base del artículo 172 LC, dos supuestos a priori bien diferenciados. Uno, contemplado en el artículo 172.2.3º, entre cuyos pronunciamientos se encuentra el de indemnizar los daños y perjuicios causados. Otro, el de la responsabilidad concursal del artículo 172.3- hoy 172 bis, más cualificada que la anterior y limitada sólo a determinados supuestos.
La pena de inhabilitación será de DOS años en atención a la gravedad de la conducta culpable descrita en los fundamentos de derecho. Es pena accesoria obligatoria la pérdida de derechos como acreedor concursal o contra la masa- artículo 172.2.2º LC-,
Igualmente se condena a don Víctor a abonar la cantidad de 232.516,17 euros por las cantidades detraídas fraudulentamente a la sociedad.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimado íntegramente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:
a) que el concurso de KARRASCO Y MORGADES S.L. es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho.
b) que el administrador de derecho don Víctor tiene la condición de persona afectada por la calificación
DEBO CONDENAR Y CONDE
Igualmente se condena a don Víctor a abonar la cantidad de 232.516,17 euros por las cantidades detraídas fraudulentamente a la sociedad.
Con imposición de las costas procesales a la demandada.
Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 198 LC así como al Registro Civil de nacimiento de los afectados por la calificación
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ.
Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
Sergio Burguillo Pozo,
Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.