Sentencia CIVIL Nº 203/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 538/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 538/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03066-41-1-2018-0000770
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000538/2019-
Dimana del Nº 000221/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000
Apelante/s: Casimiro
Procurador/es: JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN
Letrado/s: RICARDO FRESNEDA BENITEZ
Apelado/s: Mº. FISCAL y Andrea
Procurador/es : JOSE MIGUEL CRUZ HERNANDEZ
Letrado/s: ADELINA PLANELLES RICO
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
D. José Baldomero Losada Fernández
Dª. Mª. Luisa Carrascosa Medina
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En ALICANTE, a diecisiete de junio de dos mil veinte
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000203/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Casimiro , representada por el Procurador
Sr. GUTIERREZ MARTIN, JOSE MANUEL y asistida por el Ldo. Sr. FRESNEDA BENITEZ, RICARDO, frente a la
parte apelada Dª. Andrea , representada por el Procurador Sr. CRUZ HERNANDEZ, JOSE MIGUEL y asistida
por la Lda. Sra. PLANELLES RICO, ADELINA y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª
LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio se dictó en fecha 12-06-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Andrea contra D. Casimiro , acordando las siguientes medidas: 1.- Que la patria potestad sea ejercida en exclusiva y en plenitud por Dña. Andrea sobre sus hijos menores Leandro y Lucas , privándose provisionalmente del ejercicio de la misma a D. Casimiro .

2.- Que la guarda y custodia de los menores Leandro y Lucas se atribuya a Dña. Andrea , sin régimen de visitas a favor de D. Casimiro con sus hijos mientras se encuentre en prisión cumpliendo condena y hasta que no se acredite en debida forma su plena aptitud para el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad.

3.- Se fija a cargo del progenitor paterno la pensión de alimentos de 300 euros mensuales (150 euros por cada hijo) que deberá abonar a favor de sus hijos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que Dña. Andrea designe. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre los padres, entendiendo como tales aquellos no incluidos en el artículo 142 del CC.

No procede la imposición de costas en el presente proceso.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Casimiro , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000538/2019 señalándose para votación y fallo el día 16-06-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en juicio verbal de guarda y custodia en la instancia establece un sistema de custodia materna, con ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los hijos por parte de la madre, sin fijación de visitas a favor del padre con los menores mientras permanezca en prisión y hasta que no acreditara en debida forma su plena aptitud para el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y con imposición de una pensión alimenticia a su cargo de 150 euros mensuales para cada menor, siendo dicha resolución apelada por el padre progenitor no custodio.

Cuestiona el padre Sr. Leandro los pronunciamientos de dicha sentencia relativos a la privación provisional del ejercicio de la patria potestad por su parte y no fijación de visitas.

Fundamenta el juez a quo dichos pronunciamientos en base al nulo interés del padre por las necesidades de sus hijos, con dos condenas por quebrantamiento de condena y amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer así como diversas ejecutorias, que denotan un carácter hostil y violento con infracción de las obligaciones establecidas en el Código Civil respecto de sus hijos y, en beneficio de los menores, no aparece aconsejable fijar visitas a su favor.



SEGUNDO.- Entiende el apelante en primer término que no se ha practicado medio probatorio alguno cuyo resultado haga conveniente la suspensión de la patria potestad respecto de sus hijos menores.

No se discute, pues, la guarda y custodia materna, sino que sea la madre la que ejercite exclusivamente la patria potestad. Y la Sala, examinado el contenido de lo actuado, entiende que la sentencia debe confirmarse en este punto.

Centrado así el objeto de debate, y a fin de resolver la cuestión litigiosa, debe partirse de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. El principio de prevalencia del interés del menor en la resolución de cualquier cuestión que le afecte se ha consagrado en las normas internacionales y nacionales. Destacan la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20-11-1986.

Aplicado ese principio al caso que nos ocupa, la sentencia de instancia acoge la petición de la parte actora de suspender el ejercicio de la patria potestad considerando a tal efecto las circunstancias en las que se encuentra el demandado, privado de libertad.

Se trata, por lo tanto, de la concurrencia objetiva de una causa impeditiva del ejercicio de la patria potestad, lo que incide de lleno en el supuesto contemplado en el artículo 156 del Código Civil, que establece que en caso de incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro y que no requiere entrar a examinar las causas alegadas de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, al no ser objeto de recurso.

Coincide este Tribunal con las apreciaciones realizadas por el Juez de instancia que le llevaron a la suspensión de la patria potestad del padre de los menores ya que la situación de privación de libertad le impiden el ejercicio de la patria potestad, siendo evidente que debe ser la madre la que ejerza en exclusiva la patria potestad.

Debemos por tanto confirmar la resolución recurrida y mantener la suspensión de la patria potestad acordada por el juez a quo.



TERCERO.- Plantea, asimismo, el apelante que no se justifican ni argumentan las razones por las que no se procede a estipular un régimen de visitas a su favor.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del Código Civil, y la Ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que: 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

Como ya decía la Sala en sentencia de 1 de febrero de 2019 y como recoge la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 12-3-14 en relación con el régimen de visitas en un centro penitenciario, si bien es doctrina constante de la jurisprudencia de las Audiencias que no es el lugar adecuado para la formación integral e integración familiar y social de los menores, e incluso puede considerarse que la presencia en dicho lugar de los mismos, atendida su edad, puede resultar perjudicial para ellos, pueden llegar a ser admisible pero en circunstancias verdaderamente excepcionales. Asimismo, la SAP Pontevedra de 19-4-13 señala que 'de lo que tiene que convencer quien proponga la comunicación con el menor desde el centro penitenciario es del beneficio de tal situación, forzadamente traumática y conflictiva, ha de proporcionar al menor.' En este mismo sentido se pronuncian también la SAP Cádiz de 17-9-12, SAP Alicante de esta Sala de 24- 9-12 y SAP Madrid de 11-1-13 entre otras.

Y la Sala coincide con el criterio de instancia. De lo actuado aparece que en este caso el desarrollo de un régimen de visitas en el centro penitenciario puede ser perturbador y perjudicial para los menores y la sentencia en este punto no vulnera el principio del favor filii sino que muy al contrario, atiende precisamente a dicho principio al considerar que el establecimiento de un régimen de visitas respecto de la persona ingresada en el centro penitenciario no viene a favorecer a los menores. Y por ello, se estima adecuada la decisión de no establecer un régimen de visitas en tanto persista la situación de privación de libertad del recurrente pues, no debe olvidarse que el derecho a relacionarse con los menores por parte de quien no ostenta su custodia se establece en beneficio de los propios menores y tal beneficio no ha sido acreditado en el presente caso, dadas las circunstancias concurrentes.

Ahora bien, y con ello la Sala debe revocar el pronunciamiento de instancia en este punto; ello no implica que deba suprimirse toda relación paterno filial una vez que el hoy apelante cumpla la pena de prisión, sino que, a la vista de estos elementos de juicio, es adecuado al interés de los menores que retomen la relación con el padre, y el lugar idóneo para ello, habida cuenta de su edad, distanciamiento existente entre ellos, orden de alejamiento de la madre y circunstancias concurrentes, es el Punto de Encuentro Familiar, con visitas tuteladas.

Por tanto la Sala entiende que, en atención a la situación actual del apelante, el régimen de estancias consistirá en una visita quincenal supervisada y tutelada en todo momento por el Punto de Encuentro familiar de la localidad más cercana al domicilio del menor.



CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a la vista de la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a hacer pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro representado por el procurador Sr. Gutiérrez Martín contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 4 de DIRECCION000 con fecha 12 de junio de 2019, en las actuaciones de que dimanan el presente rollo, debemos revocar parcialmente dicha resolución, acordando en su lugar, mantener el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre Sra. Andrea con sus hijos menores en tanto el padre Sr. Lucas no haya cumplido la pena de prisión impuesta, sin establecer régimen de visitas alguno mientras se encuentre en dicha situación de privación de libertad y, una vez que salga del centro penitenciario, fijar un régimen de visitas tuteladas a favor del padre Sr. Casimiro en el punto de encuentro familiar más próximo al domicilio de los menores consistente en una visita tutelada quincenal de una hora de duración sometida en cuanto a su horario a la disponibilidad de dicho servicio.

No ha lugar a imponer el pago de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cuarenta días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.