Sentencia CIVIL Nº 203/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 410/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188065711

Recurso de apelación 410/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 311/2018

Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK,S.A.

Procurador/a: Javier Segura Zariquiey

Abogado/a:

Parte recurrida: Cayetano

Procurador/a: Joan Grau Marti

Abogado/a: Ricardo Escribano Molina

SENTENCIA Nº 203/2020

Barcelona, 25 de junio de 2020.

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per els MagistratsIl·lm. Sr. Antonio RECIO CÓRDOVA, Il·lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA i Il·lma. Sra. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,el primer dels quals ha actuat com a president del Tribunal, ha vist el recurs d'apel·lació número410/19interposat contra la sentència dictada en data 5 de març de 2019 en el procediment núm. 311/18 tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 44 de Barcelona. Ha estat recurrent CAIXABANK, S.A. iapel·lat el Sr. Cayetano.Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S.M. el Rei d'Espanya, la següent resolució.

Antecedentes

PRIMER.-La part dispositiva de la sentència objecte d'apel·lació és la següent: 'Estimo en parte la demanda que formula Cayetano declaro que la comunicación de CAIXABANC, SA de los datos personales del demandante a los ficheros de morosos constituye una intromisión ilegítima a su honor, condeno a CAIXABANC, SA a comunicar a las entidades gestoras de los ficheros de morosos Experian Bureau de Crédito, S.A y Equiofax Ibérica, S.L que cancelen dichos datos de los ficheros de morosos que gestionen, y condeno a la demandada a pagar a la parte demandante una indemnización de 6.000 euros, más los intereses procesales del art. 576 LEC.'

SEGON.-Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel·lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons consta en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat laMagistrada Il·lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.-Plantejament del litigi

El Sr. Cayetano formula demanda contra Caixabank,SA a qui reclama una indemnització de 10.000€ per dany moral per intromissió il·legítima en el seu dret a l'honor (Ley Organica1/1982 de 5 de maig) per indeguda inclusió en fitxers de morosos i en el CIRBE. Invoca també la llei de protecció de dades personals.

Explica que vigent el seu matrimoni van comprar un pis i una casa per meitats indivises entre els dos cònjuges que van finançar amb sengles préstecs amb garantia hipotecaria. Quan a l'any 2011 es van divorciar, varen extingir el condomini sent l'esposa qui es va adjudicar els dos immobles, assumint fer-se càrrec dels dos préstecs. No obstant aquest compromís, la seva ex-esposa va deixar d'atendre les quotes. Poc després va rebre d'Experian Bureau de Créditos una comunicació informant-lo que Caixabank els havia cedit les seves dades i que constava en un fitxer de morosos( Badexcug) des de l'11 de març de 2012 per l'impgament d'algunes quotes d'aquells préstecs.

Malgrat que va explicar a l'entitat bancària la situació i els va demanar que eliminessin les seves dades del fitxer, pocs dies després va rebre una nova comunicació, aquest cop d'Asnef Equifax Ibérica SA i posteriorment segones comunicacions d'aquestes entitats en relació a quotes del segon préstec.

Refereix que la inclusió en aquests fitxes li ha suposat un dany que es concreta en la impossibilitat de poder obtenir cobertura d'assegurances de vehicles, tenir una targeta de crèdit, finançament per comprar un cotxe o un habitatge i fins i tot ha necessitat l'aval del seu germà per llogar un pis. Reclama com a indemnització la quantitat de 10.000€.

Caixabank s'oposa a la demanda. Al·lega que els dos prestataris es van obligar solidàriament i que la sentència de divorci no va declarar l'extinció de les obligacions que el Sr. Cayetano mantenia amb aquesta entitat. El conveni només tenia efecte entre els cònjuges i en deixar-se d'atendre les quotes, es va informar a Asnef Equifax i Experian Bureau. Posteriorment va donar per vençuts els préstecs i instaren procediment d'execució. Sosté que s'han inclòs les dades en un fitxer de morosos per un deute legítim, per tant no s'ha produït cap vulneració en el seu honor. Subsidiàriament, refereix que no s'acrediten danys perquè la no obtenció de finançament és per l'existència d'un deute. I finalment que no hi ha cap justificació per concedir la indemnització que es reclama.

La sentència estima en part la demanda. Entén que, si bé les dades comunicades eren certes perquè l'acord entre els cònjuges només produïa efectes entre ells atès que no va ser aprovat per la creditora amb qui s'havien obligat solidàriament, no s'ha acreditat que s'hagi complert el requisit del previ requeriment. Atesos els perjudicis que consta que se li han causat i les circumstàncies concurrents, fixa una indemnització de 6.000€ a càrrec de la demandada així con l'obligació de comunicar la cancel·lació de les dades en els fitxers Experian Bureau de Crédito, SA i Equiofax Ibérica, SL. No es fa imposició de les costes.

Caixabank recorre en apel·lació. Partint de la declarada certesa i legitimitat del deute i de la inexistència d'un previ requeriment, entén que aquest no hagués fet que el Sr. Cayetano pagués el deute perquè no l'ha pagat encara ara, perquè en el mateix contracte s'incloïa la comunicació que en cas de impagament es comunicarien les dades a registres de morosos i perquè les obligacions pactades en els contractes de préstec eren clares. A més, les exigències del Tribunal Suprem no s'han incomplert en aquest cas atenent les circumstàncies del deutor i la finalitat dels fitxers. Finalment, i amb caràcter subsidiari, al·lega que no existeix causa indemnitzatòria i resulta injustificada la indemnització concedida. I en tot cas, no es pot obviar que el Sr. Cayetano no va sol·licitar l'eliminació de les seves dades fins cinc anys i mig més tard de saber-ho el que suposa una concurrència de culpes. Invoca també la doctrina del 'retard deslleial'.

El demandant recorre contra aquesta resolució i sol·licita que es confirmi la sentència.

SEGON.- Vulneració del dret a l' honor i inclusió de dades personals en un fitxer de solvència patrimonial. Llei de protecció de dades. Tractament de dades de caràcter general. Doctrina jurisprudencial.

I.L' article 18.1 CE reconeix com a dret fonamental especialment protegit el dret a l'honor que és una de les manifestacions de la dignitat de la persona proclamada en l' article 10 CE . El dret a l'honor és un concepte jurídic indeterminat i la seva delimitació depèn de les normes, valors i idees socials vigents en cada moment.

Amb un intent de donar-ne una definició, el Tribunal Constitucional (entre d'altres a les sentències d'11 d'octubre de 1999 , 11 de desembre del 2000 , 26 de febrer del 2001 , 9 de desembre del 2002 , 28 de gener de 2003 i 3 de juliol de 2006 ) partint de l'article 7.7 LO 1/82 , ha assenyalat que el dret a l'honor empara la bona reputació d'una persona protegint- la davant d'expressions o missatges que puguin fer-la desmerèixer en la consideració d'altri atès que van dirigides al seu descrèdit o menyspreu, o perquè públicament es consideren afrontoses.

El prestigi professional pot constituir una manifestació del dret a l'honor atesa la manifestació externa que comporta, la transcendència que pot tenir per aquest prestigi davant de tercers determinades opinions o informacions i l'afectació a la imatge pública que això pot suposar ( STC de 27 de novembre del 2000 ).

Doncs bé, partint del que ja havia mantingut en la seva sentència de 5 de juliol de 2004, el Tribunal Suprem en la sentència del Ple de la Sala 1a de 24 d'abril de 2009 va mantenir quel'atribució a una persona de la condició de morós i la comunicació d'aquesta circumstància a terceres persones afecta a l'honor de la persona perquè aquesta inclusió suposa una valoració social negativa i perquè aquella imputació lesiona la dignitat de la persona, menysprea la seva fama i atenta contra la seva pròpia estimació.

Ara bé, com preveu l' article 2.2 de la mateixa LO 1/82 LO no s'apreciarà l'existència d'intromissió il·legítima en l'àmbit protegit quan estigués expressament autoritzada per la llei. Per això, com es raona a la STS 245/2019 de 25 d'abril de 2019, l'actuació 'autoritzada per la llei' exclou 'la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto 'moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias'. D'aquesta manera, afegeix, 'el cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría 'expresamente autorizada por la Ley'.

II. L' article 29.1 LO 15/1999 de 13 de desembre, vigent a la data que es van produir els fets que aquí s'analitzen, establia que 'quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento'.

El Tribunal Suprem ha mantingut que aquest precepte recull el principi general establert a l' article 7 de la Directiva 1995/46/CE i 6.1 d'aquella llei segons el qual el tractament de dades personals requereix el consentiment inequívoc de l'afectat. Com es raona a l'esmentada STS 245/2019 de 25 d'abril de 2019 només com a excepció ' dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea '.

L' article 38.1 del RD 1720/2007 pel que s'aprova el reglament que desenvolupa la LO 15/1999 disposa el següent:

' Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación'

III. En el present cas, en apel·lació ja no es qüestiona la concurrència dels dos primers d'aquests requisits. En primera instància s'ha resolt correctament la controvèrsia que s'havia plantejat sobre la certesa i legitimat del deute. Per tant, no plantejant-se de nou en apel·lació, serà suficient que ens remetem al que es raona a la sentència en aquests dos punts. En relació a aquest precepte, la controvèrsia en apel·lació ha quedat reduïda al tercer d'aquests requisits que per aquesta raó haurà de ser analitzat amb més detall.

TERCER.-Requeriment previ.

L'anàlisi d'aquest requisit s'ha d'efectuar partint de la doctrina fixada pel Tribunal Suprem en relació a la inclusió de dades en els anomenats registres de morosos.

Així manté a la STS 245/2019 de 25 d'abril i recull la 563/2019 de 23 d'octubre el següent:

' Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano'.

Doncs bé, en diverses ocasions ha mantingut la jurisprudència i així es recull a la sentència que es recorre, que el requisit de previ requeriment de pagament amb advertència d'inclusió en un registre de morosos no és un requisit merament formal, l'incompliment del qual només pot comportar una sanció administrativa, sinó que respon a la mateixa finalitat del fitxer automatitzat ( per totes, STS 740/2015 de 22 de desembre).

És cert, com sosté l'apel·lant que el Tribunal Suprem ha dit en alguna resolució que el requeriment ha de impedir que siguin inclosos en aquests registres persones que per simple descuit o altra circumstància de similar naturalesa han deixat de fer front a un deute dinerari vençut i exigible. L'apel·lant es refereix a aquestes sentències per justificar que en el present cas no s'han incomplert aquestes exigències que refereix la jurisprudència. No obstant, no té present l'apel·lant que el Tribunal Suprem també ha mantingut el següent:

' No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas'.

Així ho manté el Tribunal Suprem a l'esmentada sentencia 245/2019 en el que també era demandada l'aquí demandada i com en el present litigi, concorria l'existència d'un deute cert, líquid i vençut derivat també d'un préstec amb garantia hipotecària.

Caixabank admet que no va efectuar aquell previ requeriment. El que qüestiona és la seva falta de transcendència.

A més de la transcendència que amb caràcter general li atribueix la jurisprudència, tampoc es pot deixar de considerar que aquell previ requeriment no fos absolutament necessari per les circumstàncies concurrents perquè el Sr. Cayetano no es veiés sorprès per la inclusió de les seves dades en un registre de morosos. La STS 563/2019, en un assumpte en el que es qüestionava la transcendència del previ requeriment, es fa referència a la finalitat del previ requeriment d'evitar la necessitat que el deutor no es vegi sorprès amb la inclusió en aquell registre. Precisament, perquè el deute havia estat negociat, novat i de nou impagat, el Tribunal Suprem entén que en aquell cas que examinava la finalitat del previ requeriment havia decaigut.

No ha estat així, però, en el present. En divorciar-se el Sr. Cayetano havia arribat a un acord amb la seva esposa segons el qual ella s'adjudicava els dos immobles que constituïen les garanties hipotecàries i assumia 'los derechos y deberes inherentes del Sr. Cayetano en el resto de la carga hipotecaria, con el (...) que éste quede TOTALMENTE LIBRE de cualquier obligación frente a las referidas hipotecas'. Aquest acord es va incloure en el conveni regulador de mutu acord i va ser judicialment aprovat per sentència de 25 de març de 2011. D'aquesta manera el Sr. Cayetano, del que no es diu que tingués coneixements jurídics i que va ser assistit en aquell procediment per la germana de la seva esposa, lògicament devia estar convençut que era només la seva ex-esposa i nova única propietària dels immobles, l'única obligada pels préstec que els gravaven.

No es discuteixen en aquest procediment les obligacions que el Sr. Cayetano manté amb Caixabank, sinó si es va veure sorprès per la inclusió de les seves dades en un registre de morosos per l'impagament d'algunes quotes d'un dels préstec i després del segon quan pensava que no era ell l'obligat amb l'entitat bancària ni tampoc havia rebut cap requeriment per part de la creditora abans de comunicar les seves dades.

En definitiva, la demandada no va donar compliment al tercer requisit que exigeix l'article 38.1 del reglament i la seva omissió no es pot apreciar en absolut intranscendent. Per tant, també en aquest punt el recurs ha de ser desestimat. Només afegir que una cosa és la informació prèvia de la inclusió en el moment que es celebri el contracte ( art. 39) i una altra és el previ requeriment de pagament amb les advertències que preveu aquest precepte.

QUART.- Indemnització

Estableix l' article 9.3 de la Ley Organica1/1982 que ' la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'.

La jurisprudència ha mantingut que ' este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor , como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD)'. ( STS de 18 de febrer de 2015 i en el mateix sentit la de 16 de febrer del 2016).

Aquesta indemnització inclou tant els danys morals com els patrimonials patits com a conseqüència de la indeguda inclusió de les seves dades personals en un 'registre de morosos' i la vulneració del dret a l'honor que aquesta inclusió hagi provocat. La jurisprudència s'ha referit tant als danys patrimonials concrets, fàcilment verificables i quantificables, com els més difusos però també reals, com poden ser els derivats de la impossibilitat o del desprestigi i deteriorament de la imatge de solvència personal i professional causats per haver estat inclosa en aquests tipus de registres sense complir-ne els requisits legals.

En el present cas, certament com al·lega l'apel·lant, no s'han acreditat danys patrimonials però resulta indiscutible que no li és possible obtenir crèdit o contractar determinats serveis. També s'ha acreditat que ha necessitat de l'aval d'una tercera persona per poder llogar un pis. Certament la necessitat d'un aval pot respondre a altres raons , com sovint succeeix en el mercat de lloguer de pisos, però no es pot deixar de tenir present, d'una banda, que la sentència de primera instància ha rebaixat la indemnització que reclamava el demandant i d'altra, perquè també es reclama per dany moral per l'afectació del seu prestigi, deteriorament d'imatge...

Expressament ha admès la jurisprudència que en aquest supòsits d'inclusió de dades personals en un registre de morosos sense complir-se els requisits establerts a la LOPD, seria indemnitzable en primer lloc l'afectació a la dignitat en el seu aspecte intern o subjectiu, i en l'extern o objectiu relatiu a la consideració de les demés persones.

És més, resulta intranscendent per apreciar l'existència d'aquella il·legítima intromissió que el registre hagi estat o no consultat per terceres persones; és suficient que existeixi la possibilitat que pugui ser conegut i que aquella falsa morositat hagi sortit de l'esfera interna del coneixement dels suposats creditor i deutor, per passar a ser de projecció pública. Per tant, si a més, és conegut per tercers i això provoca conseqüències econòmiques o perjudicis, aquest dany seria indemnitzable a més del dany moral que suposa per ella mateixa la intromissió al dret a l'honor ( article 9.3 LO 1/82 ).

Si bé els danys morals no es poden obtenir d'una prova objectiva, això no impossibilita legalment la seva quantificació. Per aquesta raó, s'han d'atendre i ponderar les circumstàncies que concorren en cada cas ( SSTS de 19 d'octubre de 2000 i 22 de gener de 2014,entre moltes altres).

També s'ha de valorar el temps que el demandat ha romàs inclòs en els fitxers. Cap transcendència ha de tenir que la present demanda s'hagi presentat immediatament o que s'hagi esperat més quan el demandant ha explicat ( i no es nega de contrari) que quan va rebre la primera comunicació d'inclusió va anar a parlar amb l'entitat bancària i després d'explicar-los la situació ( conveni de divorci) els va demanar que el traguessin del registre i Caixabank no va atendre la seva petició. No s'aprecia que sigui d'aplicació ni la doctrina del retard deslleial ni es pot apreciar una concurrència de culpes com en apel·lació invoca i pretén la demandada.

Altrament, la jurisprudència ha descartat la concessió d'indemnitzacions de caràcter simbòlic puix 'convertirían la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 y 53.2 de la Constitución '( SSTS 386/2011, de 12 de desembre i 696/2014, de 4 de desembre ).

Doncs bé , atesos els anteriors paràmetres, en el present cas la quantitat de 6.000€ fixada per la sentència es considera ajustada a les circumstàncies del present cas.

CINQUÈ.- Costes

La desestimació del recurs comporta que sigui l'apel·lant qui es faci càrrec de les costes que deriven de l'apel·lació ( art. 398.1 i 394.1 LEC)

Fallo

Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per CAIXABANK S.A. contra lasentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 44 de Barcelona en data5 de març de 2019 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions i confirmar aquesta resolució.

Les costes de l'apel·lació són a càrrec de l'apel·lant.

Amb pèrdua del dipòsit consignat.

La present sentència es susceptible de recurs de cassació si concorren els requisits legals ( art. 469- 477-disposició final 16 LEC), que es interposarà davant d'aquest Tribunal en un termini de vint dies a comptar des de la notificació de la present.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.