Sentencia CIVIL Nº 203/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 311/2018 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168104359

Recurso de apelación 311/2018 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 941/2016

Parte recurrente/Solicitante: Marcial

Procurador/a: Jorge Rodriguez Simon

Abogado/a:

Parte recurrida: Mateo

Procurador/a: Joan Josep Cucala Puig

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 203/2020

Ilmos/a. Sres/a.

D. Antonio Gómez Canal

D. Antonio José Martínez Cendán

Dña. Fedora Alispahic Eskenazi ( Ponente)

En Barcelona, a 9 de julio de 2020.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO nº 941/ 2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mataró por demanda de D. Marcial representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia Calvo Vidal y asistido por el Letrado D. Pedro Antonio Manchado Alcalá contra D. Mateo representada por el Procurador de los Tribunales D. Joan Josep Cucala i Puig y asistida por el Letrado D. Ricard Bartrolí Claramunt y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 21 de noviembre de 2017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. En el juicio ordinario núm. 941/ 2016 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró se dictó Sentencia el 21 de noviembre de 2017 , cuyo fallo establece textualmente lo siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en fecha 3 de junio de 2016 por el Procurador de los Tribunales SILVIA CALBO VIDAL en nombre y representación de Marcial contra Mateo , con expresa imposición de costas procesales a la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la demandante interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto.

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/ 10 / 2019.

CUARTO.-En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El Procedimiento Ordinario 941/ 2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró se inició por demanda presentada por la representación procesal de D. Marcial frente a D. Mateo , solicitando se declare que éste como garante ha incumplido su obligación de pagar cuando fue requerido para ello y como consecuencia según Escritura Pública de 6 de noviembre de 2014 está obligado a formalizar escritura de transmisión del 51 por ciento del capital social de Numintec Comunicaciones S.L. del que es titular, y que debe realizar los actos precisos y necesarios para la plena efectividad y constancia pública de la transmisión referida y se le condene a hacer efectiva mediante escritura pública la transmisión de 1. 530 participaciones sociales que representan el 51 % del capital social de Numintec Comunicaciones S.L., libres de cargas, afectaciones , embargos y gravámenes y para el caso de que no lo hiciera en el plazo fijado, pueda efectuarse judicialmente por vía del art. 708 L.E.C.. Subsidiariamente, interesó la condena del demandado a abonar la cantidad de 8. 367, 98 € más los gastos generados e intereses pactados en la escritura de reducción de capital desde la fecha en la que debió haber pagado hasta su completo pago.

Para fundar su pretensión, alegaba el actor , que ambas partes son hermanos y en el año 2002 constituyeron la mercantil Numintec Comunicaciones S.L., de la que fueron propietarios al 50% de su capital social y administradores solidarios, surgiendo entre ellos desavenencias que provocaron que aquel solicitara la disolución de la sociedad en el Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona , tras lo que el 3 de septiembre de 2014 formalizaron un contrato privado de intenciones a consecuencia del cual se acordó la suspensión del procedimiento judicial de disolución de sociedad, dictándose Decreto de desistimiento de 7 de abril de 2015; y en ejecución de dicho contrato de intenciones, el 6 de noviembre de 2014 los hermanos suscribieron varios documentos públicos y privados, entre ellos la Escritura de reducción del capital por restitución e aportaciones de Numintec Comunicaciones S.L., resultando como consecuencia de la reducción de capital de las participaciones sociales de D. Victorio, las mismas se valoraron en 1. 174. 208, 18 € cuya cantidad se abonó en parte mediante prestaciones in naturay el resto por importe de 842. 166, 20 € se recibió en el momento de la escritura mediante cheque de 314. 079, 06 €, quedando el resto de 528. 546 € aplazado, debiendo abonarse la cantidad de 268 806, 35 € a lo largo del año 2015, la cantidad de 259. 740, 27 € durante el año 2016 , y habiéndose pactado una garantía independiente concedida por el demandado con carácter incondicional, solidario e irrevocable, garantizando el cumplimiento de todas las obligaciones a cargo de Numintec Comunicaciones SL., quedando obligado al pago sin posibilidad de demora con la presentación de una simple reclamación de pago, siendo éste un aval a primer requerimiento y estableciéndose que para el caso de no realizar el pago en el plazo de diez días, quedaría obligado a poner a disposición de Marcial el pleno dominio de las participaciones sociales que representan el 51% de su total capital social, formalizando a tal efecto escritura de transmisión de dichas participaciones . Así mismo, aduce la demandante que llegado el vencimiento de la parte aplazada correspondiente a 30 de marzo de 2016, la deudora Numintec Comunicaciones S.L. realizó un pago parcial de 61. 761, 89 €, quedando pendiente de pago la cantidad de 8. 367, 98 € por lo que en fecha de 4 de abril de 2016 requirió de pago al demandando en su condición de garante , recibiendo la notificación el 6 de abril de 2016, sin que atendiera dicho requerimiento de pago, remitiéndole a un tercero para el pago de la diferencia , tras lo que a fin de ejecutar la garantía pactada en la Escritura de reducción de capital, le requirió notarialmente para que entregase los documentos públicos necesario para preparar la escritura de adquisición del 51% del capital social de la mercantil, y citándole para acudir a la Notaría para la firma de dicha escritura, y una vez llegado el día no lo verificó ni compareció en la Notaría.

El demandado se opuso a dichas pretensiones, invocando que para formalizar la operación de salida del demandante de la compañía, las partes firmaron entre otros, una reducción de capital social con devolución de aportaciones, un contrato privado de no competencia, y una escritura de cese del demandante como administrador solidario aprobando su gestión, y el incumplimiento de dichos documentos ha ocasionado una gran litigiosidad entre las partes, dando lugar a varios procedimientos judiciales, entre ellos, el procedimiento de Ejecución nº 2267/ 2015 J seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona instando por D. Marcial contra Numintec Comunicaciones S.L. para el cobro de los vencimiento de 31 de septiembre de 2015 y 1 de diciembre de 2015, que fueron compensados legalmente y siendo objeto de discusión en el procedimiento instando por Numintec ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa, sin que en este caso exista incumplimiento de la obligación de pago por parte de la mercantil, sino una falta de cobro del actor, pues en el citado procedimiento de ejecución se produjo un sobreembargo por la cantidad de 8. 367, 98 €, ante lo que se rentó un escrito de 24 de marzo de 2017 manifestando al Juzgado que se había embargado una cantidad superior a la del título ejecutivo, por lo que procedería a compensar la misma con el vencimiento de marzo de 2016, no admitiendo la ejecutante la existencia de sobreembargo, por lo que se convocó a ambas partes ante el Juzgado el 26 de abril de 2016 para resolver cuestión de la discrepancia sobre el sobreembargo que finalmente se aclaró y se aceptó su existencia , si bien no se levantó acta, pese a lo cual, en el mismo día la actora compareció ante la Notaría requiriéndole para formalizar escritura a puesta a disposición del 51% de la compañía , no siendo cierto que no compareciera sino que se llamó a la Notaría para avisar de que se llegaría con retraso , y una vez llegado a la Notaria se le informó de que se había cerrado la Escritura de transmisión y que no se podía tomar ninguna declaración , tras lo cual y una vez tasadas las costas judiciales en la ejecución, se solicitó mandamiento de pago a favor del ejecutante de 8. 367, 98 € en pago de la diferencia del vencimiento de marzo y en caso de no aceptarlo u oponerse que se librase a favor de Numintec, lo cual se verificó por Diligencia de Ordenación de 18 de octubre , y posteriormente se consignó en un expediente de jurisdicción voluntaria el importe del vencimiento de septiembre de 2016 que el actor se negó a cobrar, así como los 8. 367, 98 € del mentado mandamiento de devolución de pago . Además, se alega que la garantía otorgada por el demandado respecto de los pagos aplazados no es un aval a primera requerimiento, por cuanto no se recoge así en el contrato sino que se indica que D. Mateo es fiador solidario, por lo que se trata de una fianza solidaria en el que el acreedor no puede reclamar directamente el fiador, pudiendo éste oponer las misma excepciones que el obligado principal.

En fecha 21 de noviembre de 2017 , el citado Juzgado dictó Sentencia desestimando la demanda con imposición de costas a la actora, por entender que no ha existido incumplimiento del demandado de su obligación de pago del precio aplazado pactado, pues de la cantidad de 86. 580. 80 € correspondiente al vencimiento de marzo de 2016, abonó 78. 212, 11 € , por lo que en su caso sólo sería un impago parcial de 8. 367, 98 €, esto es del 10% del total aplazado, el cual no es arbitrario ni discrecional del demandado, sino que con anterioridad a su vencimiento y ante la existencia de un procedimiento judicial de ejecución de título no judicial 2267/ 2016 ante el Juzgado de Primer Instancia nº 9 de Barcelona , en el que se habían realizado embargos que la ejecutada ahora demandada consideraba excesivos, presentó un escrito mencionado la compensación del exceso embargo con la obligación de pago del precio aplazado, ante lo que ,si bien el citado Juzgado no dictó una resolución clara y precisa sobre la compensación de importes, por Diligencia de Ordenación de 18 de octubre de 2016, el Letrado de la Administración de Justicia acordó la devolución a Numintec Comunicaciones S.L. de los citados 8. 367, 98 €, lo que evidencia la corrección de su alegación respecto al exceso en el embargo y la voluntad de cumplir su obligación vía compensación, habiendo procedido además a consignar una cantidad idéntica el 9 de noviembre de 2016 en los autos de consignación que se seguían ante el Juzgado de Instancia nº 2 de Mantesa, por lo que no hay una voluntad de incumplimiento sino en su caso una discrepancia jurídica sobre un exceso de embargos que se pretendía compensar. A mayor abundamiento y con voluntad de exhaustividad, se razona en la Sentencia que el pacto de garantía suscrito por las partes, no es un aval a primer requerimiento, pues éste es un mecanismo propio de la legislación cambiara o bancaria, ni tampoco es un pacto de pena convencional pues no se fija una indemnización líquida de daños y perjuicios sino que se habla de una obligación de transmisión del 51 % de las participaciones sociales de una entidad sin fijar un valor de venta o trasmisión, ni tampoco se efectúa una ponderación respecto al grado de incumplimiento residual de una obligación de pago aplazada , siendo en este caso desproporcionadas las consecuencias al grado de incumplimiento, por lo que existe una total ruptura de la reciprocidad y bilateralidad, pudiendo constituir un abuso del art. 7 C.c. y 11 L.O.P.J, sino que realmente es un afianzamiento de las obligaciones de pago de Numintec Comunicaciones S. L. por parte del demandado, ya que así se recoge el en propio contrato como fiador solidario, pudiendo oponer las mismas excepciones que el deudor principal. Finalmente, se desestima la acción subsidiaria de reclamación de pago de 8. 367, 98 €, por no apreciarse un incumplimiento contractual del demandado en el momento de ejercitarse dicha acción sino una previa conducta diligente del mismo de judicialización del exceso embargado, advirtiendo del exceso y de su voluntad de compensación judicial con el aplazamiento de pago que vencía en pocos días, consignándose también dicha cantidad en el expediente de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Instancia nº 2 de Manresa que aun tenia abierto.

SEGUNDO .-Frente a dicha resolución, se alza la demandante y solicita su revocación y la estimación de su demanda, invocando infracción en las normas jurídicas que regulan el pago, pues aunque la intención de Numintec Comunicaciones S.L. fuera la de pagar con el importe de exceso de embargo de 8. 367, 98 € parte del importe del vencimiento de 30 de marzo de 2016, al estar dicho importe embargado e ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado que seguía la ejecución, no se encontraba a fecha del vencimiento en el patrimonio de D. Marcial, ni en su bolsillo ni en su cuenta corriente, habiéndose pactado un pago puro y simple no condicionado e íntegro, con un plazo de pago, infringiéndose los art. 1. 157, 1166, y 1125 C.c., ya que no puede justificarse el impago parcial del deudor por la mera mención a la compensación que hace en su escrito de 24 de marzo de 2016, no siendo la voluntad de pagar equiparable al pago mismo, y además la fecha en la que se solicitó la entrega del sobrante del embargo al ejecutante era muy posterior al vencimiento de marzo de 2016 por lo que no tenía la obligación de recibir un pago extemporáneo y manifestó que no aceptaba la compensación como pago. También se alega vulneración de las normas civiles en materia de compensación, pues el embargo no cambia la titularidad de la cosa embargada, pues no priva al ejecutado de la titularidad del bien trabado ni de su poder de disposición, por lo que el dinero embargado seguía siendo titularidad de los ejecutados, no pudiendo compelerse al acreedor a recibir cosa distinta como es el sobrante de un embargo, que no es dinero en efectivo. Por último, esgrime que la cláusula del punto 1. 5 de la Escritura de reducción de capital es una garantía atípica en sintonía con la voluntad de las partes en el marco de un negocio societario complejo que pretende la reversión asimétrica de la situación previa a la reducción del capital dado que en caso de incumplimiento del pago aplazado el acreedor adquiriría el 51 % del capital y con ello la condición de socio mayoritario , que además se extiende también a un afianzamiento solidario del garante y a la responsabilidad de asumir todos los daños y perjuicios que pudiera sufrir el acreedor , por lo que no se trata de un pacto comisorio prohibido por el art. 1. 859 C.c., y en caso de ser considerado así y declarado nulo, solo lo sería el pacto comisorio siendo válida el resto de la cláusula debiendo responder el garante por el 51% del capital social de Numintec Comunicaciones S.L. por el valor equivalente del mismo a la fecha del incumplimiento.

La demandada ahora apelada se opuso al recurso de apelación, considerando que la recurrente no logra desarticular ninguno de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, pues reconoce que existió un exceso de embargo de 8. 367, 98 €, y la voluntad de que s se le entregara esa cantidad se desprendía del escrito presentado ante el Juzgado que llevaba la ejecución solicitando la compensación con el vencimiento de marzo de 2016 , por lo que si no lo recibió ni lo tuvo en su patrimonio fue por causa imputable al mismo, debido a su voluntad de negarse injustificadamente al cobro.

TERCERO.-Examinados los motivos del recurso de apelación interpuesto, el mismo no puede acogerse por las razones que a continuación se exponen.

Así, no cabe apreciar que la Sentencia de instancia incurra en infracción alguna de las normas reguladoras del pago y la compensación, tal y como como alega el recurrente, pues esta Sala comparte íntegramente las conclusiones contenidas en aquella, referente a que en el caso de autos, no se ha producido un incumplimiento parcial de uno de los vencimientos aplazados imputable al demandado apelado. En este punto, ha quedado evidenciado que entre las partes, siendo ambos hermanos y tras la salida de D. Marcial de la empresa fundada por ambos, Numintec Comunicaciones S.L. en 2014, existe un gran conflicto plasmado en una abundante litigiosidad, con varios procedimientos judiciales en instados y relativos precisamente a la Escritura de reducción de capital de 2014, objeto de autos, y entre ellos se siguió un procedimiento de ejecución forzosa ante el Juzgado de Instancia nº 9 de Barcelona, en el que era parte ejecutante el aquí apelante y en el que la ejecutada, considerando que se había producido un exceso de embargo en la cantidad de 8. 367, 98, presentó un escrito en fecha 24 de marzo de 2016, previo al vencimiento de la parte aplazada de marzo de ese año - vencimiento de 30 de marzo de 2016 , manifestando su voluntad expresa de compensar el exceso con el pago de tal vencimiento. Y efectivamente, ese exceso de 8. 367, 98 euros se produjo, pues la cantidad embargada era superior a la suma por la que se despachó la ejecución respecto del principal, y es la única que quedaba por pagar del mentado vencimiento de marzo de 2016, del que tal y como reconoce el demandante recurrente, la mercantil Numintec Comunicaciones S.L. ya pagó los restantes 61. 761, 89 €; y si bien el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona no se pronunció de manera directa sobre la compensación solicitada, lo cierto es que posteriormente se dictó Diligencia de Ordenación accediendo a lo solicitado por la ejecutada, en el sentido de expedir mandamiento de devolución de dicha cantidad que no sabía sido aceptada por al ejecutante, por lo que por el propio Juzgado se reconoció el exceso de embargo, siendo clara la voluntad de compensación y pago de lo adeudado.

Además, según consta y no constituye hecho controvertido, posteriormente, en fecha 9 de noviembre de 2016, en sede del expediente de Jurisdicción voluntaria de consignación tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa, se procedió a consignar dicha cantidad de 8. 367, 98 €, ante la falta de aceptación y actitud pasiva y reticente del acreedor, por lo que resulta patente que no existió una voluntad de impaga, sino por el contrario, una falta de voluntad de cobro al apelante, que se negó injustificadamente a recibirlo

De este modo, faltando el incumplimiento contractual sobre el que se asienta tanto la acción principal como la ejercitada con carácter subsidiario por la actora, es procedente la desestimación de la demanda, sin necesidad de entrar a valorar el resto de cuestiones planteadas, por cuanto no resultaría aplicable la garantía pactada en la Escritura Pública de reducción de capital y asumida por D. Mateo.

En cualquier caso, esta Sala coincide con el Juzgador de instancia, en considerar que dicha garantía, de su propia redacción se desprende que no constituye un aval a primer requerimiento, pues no está recogida en tal sentido, sino que indica que el garante es fiador solidario de la obligada principal al pago aplazado - Numintec Comunicaciones S.L.-, por lo que se trata de un mero afianzamiento, en el que el fiador puede oponer las mismas excepciones que el deudor principal y al que puede exigirse el pago una vez que éste no hubiera cumplido con su obligación. De igual modo, la mentada garantía tampoco puede ser calificada como una cláusula penal, pues no fija la indemnización que debe abonarse en caso de incumplimiento, ni determina los criterios conforme a lo cuales puede valorarse la misma, sino que realmente, la facultad de poder exigir el otorgamiento de una Escritura Pública de transmisión del 51% del capital social , se aproxima más al pacto comisorio, vetado por el art. 1. 859 C..c, , y es claramente desproporcionada la consecuencia de obtener la trasmisión de más de la mitad del capital social de la empresa, ante un incumplimiento no solo parcial sino residual y de uno solo de los vencimientos aplazados, y más aun teniendo en cuenta que tampoco se fija modulación alguna ante el grado de incumplimiento ni se determina ni siquiera aproximadamente el precio de venta de las participaciones que a la fecha de la reducción de capital estaban v tenían un precio de venta de 1. 174. 208, 18 € .

CUARTO.-Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por la actora ha de ser desestimado, con imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, en relación al art. 394.1 de la misma norma.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 8o de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , deberá declararse la pérdida del depósito constituido por la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Marcial contra la Sentencia de 21 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en el Procedimiento Ordinario 941/ 2016 y confirmamos la misma en todos sus extremos, con imposición de las costas de alzada a la apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.