Sentencia CIVIL Nº 203/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 664/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 203
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO MARÍN FERNANDEZ.
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA.
REFERENCIA :
PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de San Fernando.
AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº 835/17
ROLLO DE APELACIÓN Nº 664/2019
En la Ciudad de Cádiz a siete de julio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 835/17 seguido en el
Juzgado referenciado.
Ha sido parte apelante BANCO SANTANDER S.A. representado por la procuradora Dª. Inmaculada González
Domínguez y defendido por la letrada Dª. Concepción Alonso Tosso.
Ha sido parte apelada D. Jose Pablo representado por el procurador D. Francisco Javier Funes Toledo y
defendido por el letrado D. José Antonio Gamero Albarran.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 31 de julio de 2019, cuyo fallo es como sigue: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Francisco Javier Funes Toledo, en representación de Jose Pablo , contra BANCO SANTANDER S.A., y se establecen los siguientes pronunciamientos: 1/ CONDENO A BANCO SANTANDER S.A. (como sucesora de la entidad BANCO POPULAR S.A.) a abonar a Jose Pablo la cantidad de OCHENTA Y UN MIL SESENTA Y TRES EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS (81.063,18 euros) más los intereses legales del dinero vigentes devengados desde el día 1 de enero de 2007 calculados de conformidad con el apartado c) de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , de 5 de noviembre.

2/ No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída, fue dado traslado a la otra parte, presentándose escrito de oposición al recurso, y fueron emplazados por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose como consta, y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de la instancia estima la demanda de reclamación de cantidad, interponiendo recurso de apelación la entidad crediticia demandada que lo fundamenta en error de valoración de la prueba en relación al ingreso de cantidad alguna en el banco de Andalucía, desconocimiento de la entidad crediticia del destino del dinero, responsabilidad de la otra entidad crediticia y en relación a la póliza general del aval.



SEGUNDO.- La Ley 57/1968, de fecha de 27 de julio de 1968 sobre percibo de cantidades anticipadas a la construcción de viviendas, imponen a los promotores de las mismas, la obligación de constituir una cuenta especial de depósito para garantizar la devolución de las cantidades recibidas por los compradores en el caso de que no se entregue la vivienda. Tiene su fundamento en la protección de la persona que ha puesto en juego su dinero para la adquisición de una vivienda que está en fase de construcción. Además, la apertura de la cuenta se exige a la entidad promotora, el deber de suscribir un contrato de seguro con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro General de Seguros, o por aval solidario prestado suscrito en el Registro de Bancos y Banqueros o Cajas de Ahorros.

La regla segunda del artículo primero de la expresada norma, obliga a la entidad bancaria a exigir la garantía a que se refiere la condición anterior. La doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre del 2015, 17 de marzo del 2016 y 4 de julio de 2017, ha declarado que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

La entidad Banco Santander tiene legitimación pasiva ser demandada como sucesora de las entidades Banesto y Andalucía. En ésta última entidad se coloca un terminal electrónico TPV en la oficina de Venta a pie de obra y se abre una cuenta corriente en dicha entidad donde los compradores de las 330 viviendas de la promoción Cala del Sol hacen sus ingresos para compra de las viviendas. La entidad Banesto no solo financió las obras sino que recibió cantidades a cuenta, aceptando descuento bancario de varias letras de cambio.

La finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y el carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de las viviendas en construcción, lleva como consecuencia que del incumplimiento del promotor de sus propias obligaciones y de entidades bancarias de no tener abiertas cuentas especiales y un aseguramiento por seguro o aval bancario, no puede generar la irresponsabilidad de ambos, y la pérdida del dinero invertido en una vivienda por la parte compradora.

Se declaró a la entidad Aifos en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, la resolución de todos los contratos de Aifos, reconociendo a los compradores como acreedores y la cuantificación de sus créditos.

Ha quedado acreditado que el Sr. Jose Pablo abonó a la promotora Aifos la cantidad total de 81.063,18 euros mediante dos cheques bancarios en concepto de adquisición de vivienda, y que este dinero fue ingresado en una cuenta abierta en el Banco de Andalucía, y ha quedado acreditado por facilidad probatoria que tenía la entidad crediticia, conforme al artículo 217,7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acreditar con la presentación del extracto de movimientos de la cuenta bancaria que tenía el Sr. Jose Pablo terminada en NUM000 en el Banco de Andalucía, hecho que no realizó, a pesar de ser previamente requerida en Audiencia Previa. Todo ello, queda confirmado, al ser reconocido el Sr. Jose Pablo como titular de un crédito por importe de 85.355,39 euros por la Administración Concursal de Aifos.



TERCERO.- El posible desconocimiento de la entidad crediticia del destino del dinero, no le exime de la devolución del dinero invertido por la adquisición de una vivienda, que no fue entregada y que el contrato de compraventa a que se refiere la misma ha quedado ya resuelto, estableciendo la norma legal una obligación legal solidaria entre la entidad promotora y la entidad crediticia en donde se ingresó el dinero, al no constituirse una cuenta especial ni garantizarse dicha cuenta con contrato seguro o aval bancario, estando obligados, tanto la entidad promotora como la entidad crediticia, a la devolución del dinero entregado para la adquisición de una vivienda, más los intereses legales de las cantidades desde el momento de su ingreso, conforme a la doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre del 2019 y 10 de marzo del 2020, tras la reforma por la disposición adicional 1C de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación.



CUARTO.- La parte apelante sostiene que la responsabilidad debe derivarse a Unicaja Banco S.A.

La parte actora desistió el día 5 de octubre del 2018 de la acción ejercitada frente a Unicaja Banco S.A., expresando su conformidad esta entidad crediticia en la Audiencia Previa.

Además la doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1993 y 25 de marzo de 1944, declara que un demandado no puede pedir la condena de otro codemandado, puesto que un demandado no puede transformarse en parte demandante.



QUINTO.- La obligación de entrega del dinero y sus intereses legales es una obligación solidaria entre el promotor y la entidad crediticia, desde el momento en que el comprador entregue el dinero para la compraventa de una vivienda, y que no fue entregada, estando obligados, tanto el promotor como la entidad crediticia donde se efectúe el ingreso, exista contrato de seguro o aval, para la devolución de las cantidades entregadas y sus intereses. El aval o seguro es una garantía, pero si no se constituye esta garantía, como la apertura de una cuenta especial, tanto la entidad promotora como la entidad crediticia, estando obligado al pago de lo entregado para su adquisición como a sus intereses. Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la resolución recurrida.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante, según dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Banco Santander S.A. frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia Nº 2 de San Fernando, confirmando la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dándole su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe recurso de casación previsto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.