Sentencia CIVIL Nº 203/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 256/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00203/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15030 42 1 2018 0002991
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000142 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
Recurrido: Lorenzo
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 203/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 256/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 142/2018, seguido entre partes:
Como APELANTE: BANCO SANTANDER SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. ALONSO LOIS; como
APELADO: DON Lorenzo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. DIAZ MUIÑO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 15 de marzo de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Lorenzo contra BANCO SANTANDER S.A (antes Banco Pastor) y debo declarar y declaro la nulidad de la adquisición de Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011 de fecha 14 de abril de 2011 condenando a la demandada al reintegro a los demandantes de la cantidad de 48.000 €, incrementada con los intereses legales desde la adquisición inicial y minorado su resultado con los intereses percibidos por los demandantes, incrementados a su vez con el interés legal desde las fechas e importes respectivos, y debiendo al tiempo los actores proceder al reintegro de los dividendos brutos que han percibido desde la fecha del canje hasta la amortización, cantidad resultante que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, si fuere menester, y todo ello, debiendo cada parte abonarlas costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, estimando la demanda de Don Lorenzo , declaró la nulidad del contrato con el entonces Banco Pastor de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones I/2011 el 14 de abril de 2011, por importe 48 mil euros, y su posterior canje por acciones a que se refiere la demanda, condenando al Banco demandado a reintegrar al demandante dicha cantidad, más los intereses legales desde la adquisición inicial, minorado con los intereses percibidos, más sus intereses legales, desde sus respectivas fechas e importes, debiendo también de reintegrar la parte actora los dividendos brutos que hayan obtenidos desde la fecha del canje hasta la amortización de las acciones, y corriendo cada parte con sus costas procesales. Y ello porque el consentimiento contractual del cliente demandante habría estado viciado por error respecto de lo realmente contratado, imputable al incumplimiento por el Banco de la información exigida por la legislación y la jurisprudencia en materia de productos financieros complejos y de riesgo como el del litigio.



SEGUNDO.- El Juzgado apuntó en su sentencia la naturaleza, características esenciales, y régimen jurídico de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles, como producto financiero de inversión complejo y de riesgos altos. Su comercialización requeriría conforme a la normativa y jurisprudencia en esta materia de una información al respecto, y en especial de los riesgos, clara, correcta, precisa, suficiente y temporánea o con antelación suficiente, lo que tendría particular relevancia en la fase previa al perfeccionamiento del contrato, y correspondiendo al profesional financiero la carga de la prueba de su cumplimiento.

Rechazó la nulidad del documento contractual con clausulas predispuestas, con base en la Ley General de Consumidores en relación a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues serían normas inconciliables con la pretensión de la demanda al referirse aquella normativa a la nulidad de clausulas y no del contrato mismo.

También desestimó la pretensión de nulidad radical, pues según la normativa y jurisprudencia el incumplimiento de los deberes de información no acarrearía dicha sanción sino otras administrativas y sobre la validez del contrato por error vicio del consentimiento.

Consideró la normativa y jurisprudencia acerca de la anulabilidad del contrato por error como vicio y sus requisitos, especialmente en relación a los deberes de información de la entidad de servicios de esta clase de productos inversión financieros complejos y de riesgo. También lo referente a la carga de prueba, la valoración de las pruebas del proceso, y de las circunstancias personales del demandante, su falta de experiencia inversora previa, y su condición de cliente minorista. Así como lo expuesto en la STS de 17 de junio de 2016 en relación a las complejidades y riesgos de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones.

En el caso enjuiciado la parte demandada no habría probado haber proporcionado la debida información. El juzgador de instancia llegó a la conclusión de haber padecido el demandante un error esencial y excusable invalidante de su consentimiento y nulidad del contrato.

En el tema de la caducidad de la acción de nulidad por el transcurso del plazo de 4 años del artículo 1301 del Código Civil, la sentencia refirió que aunque el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones societarias se produjo el 11 de febrero de 2012 y la demanda se presentó el 6 de febrero de 2018, no habría caducado pues, conforme a la jurisprudencia en esta materia, no resultaría acreditado que en ese momento el demandante hubiese tomado necesariamente conocimiento cabal o completo de la naturaleza del producto financiero previamente contratado y sus consecuencias, al haber recibido acciones prácticamente del mismo valor que la inversión inicial, incluso una superior con la suma de los intereses percibidos hasta entonces, y no pérdida llamativa para darse cuenta, sin que existan otros datos para poder fechar el conocimiento real del producto.

Los efectos de la ineficacia contractual serían los restitutorios recíprocos de prestaciones derivados del artículo 1303 del Código Civil.

No se impusieron las costas por apreciar el juzgador de instancia serias dudas de derecho acerca de si el día inicial del cómputo en casos como el enjuiciado debe ser siempre en la fecha del canje por acciones o con posterioridad, reseñando sendas sentencias de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial al respecto.



TERCERO.- En el recurso de apelación del Banco demandado se alega incorrecta determinación por el Juzgado del día inicial del cómputo del plazo de caducidad de cuatro años de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento contractual, con base en el artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia. Se sostiene que en el caso enjuiciado la acción de nulidad había caducado cuando se interpuso la demanda en febrero de 2018, pues la consumación del contrato y conocimiento de lo contratado habría sido en el momento de la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones en febrero de 2012, así como por la suspensión de los beneficios o devengo de intereses desde entonces.

Subsidiariamente se alega incorrecta determinación de los efectos restitutorios, al no reconocer la sentencia de primera instancia junto a los rendimientos percibidos el valor de las acciones recibidas con el canje, invocando al respecto sentencias de esta Audiencia Provincial y acerca de haberlas mantenido en su poder sin venderlas durante años.

También se alega que la improcedencia de estimar la acción de daños y perjuicios pues no existiría perjuicio económico indemnizable. Conforme a la jurisprudencia consistiría en el valor de la inversión compensado con la ganancia obtenida con la misma causa negocial. En el caso enjuiciado el demandante habría obtenido con los intereses de las obligaciones subordinadas y el valor de las acciones una suma superior en casi tres mil euros a la inversión inicial. Se reseñan varias sentencias de esta y otras Audiencias Provinciales al respecto.

En definitiva se pide la revocación de la sentencia de primera instancia y la desestimación íntegra de la demanda.

Por la parte actora se alegó en apoyo de la sentencia y contra del recurso, pidiendo su desestimación.



CUARTO.- Acerca de las consideraciones jurídicas sobre la naturaleza, características, complejidad y riesgos de los bonos u obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones contratados en 2011, y las exigencias de las obligaciones informativas de la entidad al respecto, nos remitimos a lo expuesto en la sentencia de primera instancia y a las consideraciones de la STS de 17 de junio de 2016, sobre bonos subordinados del Banco Popular, también reseñada por el Juzgado y en la demanda, todo lo cual damos aquí por reproducido. Por consiguiente, se trató de un producto de inversión financiero complejo y de riesgo.

También es correcta la catalogación del demandante como consumidor minorista, categoría residual a la que la Ley del Mercado de Valores otorga el máximo nivel de información y protección, por contraposición a los profesionales de productos financieros o cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, que realmente no precisan de información o de poca por estar ellos mismos en condiciones de evaluar y decidir acerca del producto y sus riesgos lo considerado sobre los deberes informativos a proporcionar por el Banco (art 78 bis y relacionados LMV). Su formación o capacitación y experiencia para conocer el producto financiero complejo y de riesgo en cuestión no era la especializada requerida por la ley y la jurisprudencia (entre otras: STS de 24 de mayo de 2017, 18 de abril de 2018, y las citadas en ellas).

Asimismo es acertada la respuesta del Juzgado para rechazar las pretensiones de nulidad con base en la Ley de Consumidores y Condiciones Generales de la Contratación, según lo apuntado en otro lugar más arriba.

También se aceptan las consideraciones jurídicas y desestimación de las pretensiones de nulidad contractual absoluta o de pleno derecho, pues la insuficiencia de clausulado o la infracción de normas sectoriales sobre los deberes de información impuestos por la Directiva Europea y la Ley del Mercado de Valores no acarrearía tal consecuencia, sino otras, ya de tipo administrativo ya de anulabilidad contractual, si se diese un consentimiento viciado por error sobre las características y riesgos del producto contratado por no haber sido el cliente debidamente informado. Podemos citar la STS Pleno de 30 de junio de 2015. No cabe duda que en el asunto que nos ocupa el demandante prestó el consentimiento contractual, y en el supuesto de que estuviera viciado por error por no habérsele informado ni conocer bien el tipo de producto de que se trataba y los riesgos inherentes asumidos, no se trataría de un error obstativo o lapsus en la declaración (declaración inconscientemente divergente de la voluntad correctamente formada o declaración distinta a la querida) ni habría nulidad radical sino en su caso la relativa o anulabilidad, susceptible de confirmación, expresa o tácita, deviniendo inatacable o convalidado si no se ejercita la acción de anulabilidad dentro del plazo legal. También podría dar lugar a indemnización por incumplimiento de las obligaciones contractuales si produjese daño o perjuicio.

Igualmente son ajustadas a Derecho las consideraciones jurídicas expuestas en la sentencia del Juzgado acerca de del error y sus requisitos de que sea esencial y excusable, por desconocimiento o conocimiento equivocado de lo realmente contratado y en especial de los riesgos inherentes, para poder anular el contrato por vicio del consentimiento, conforme al artículo 1266 del Código Civil y la jurisprudencia.

Por otro lado no se discute realmente en el recurso de apelación la apreciación en la sentencia del vicio en el consentimiento del demandante al contratar las obligaciones subordinadas convertibles en acciones de litis en abril de 2011, por no haberse acreditado el cumplimiento por la entidad de servicios financieros demandada de sus deberes activos de información adecuada a su cliente minorista exigidos por la ley y la jurisprudencia, dando lugar a presumir el error inicial y a que de haber conocido lo verdaderamente contratado con sus riesgos asociados no lo hubiera hecho (art. 79 bis LMV y relacionados; STS de 7 de julio de 2014, 24 de mayo de 2017, STS -Pleno- de 20 de enero de 2014, y las citadas en ellas, entre otras).



QUINTO.- Según lo ya apuntado más arriba, la impugnación de la sentencia en el recurso en relación a la caducidad de acción de anulabilidad por vicio del consentimiento es por sostener haber transcurso del plazo legal de cuatro años desde la consumación del contrato y el conocimiento del error padecido con la conversión en acciones y dejar de percibir a partir de entonces los rendimientos de las obligaciones subordinadas.

En el asunto de litis hay que concluir que efectivamente la acción de nulidad estaba caducada cuando se interpuso la demanda en febrero de 2018. Le es aplicable lo expuesto al respecto y resuelto en otros casos equiparables como el de la sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de 30 de diciembre de 2019.

En materia de contratos anulables por vicios del consentimiento hay que estar al plazo de cuatro años desde la consumación preceptuado en el artículo 1301 del Código Civil en relación a la jurisprudencia marcada para contratos de este estilo a partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015.

Como señala al respecto la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación.

Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara.

En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

De ahí la conclusión de la doctrina ya expuesta, reiterada en otras sentencias posteriores del Alto Tribunal, como las citadas más arriba.

Acerca del momento de inicio del cómputo del plazo legal de caducidad en productos financieros del estilo por la suspensión de beneficios o del devengo de intereses, debemos decir que este Tribunal de la Audiencia Provincial tiene considerado en otras sentencias precedentes, como las de 5, 12 de septiembre y 22 de octubre de 2018, o 23 de enero y 30 de diciembre de 2019 que el inicio del plazo no tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos, pues no es algo automático y depende de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si puede concluirse que ha sido entonces o más adelante cuando el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, normalmente tras prolongarse en el tiempo o reiterarse la situación en mayor o menor medida, etc.

En el asunto que ahora nos ocupa, es claro que tras la conversión o canje en acciones del Banco Popular en febrero de 2012, el demandante ya no volvió a percibir los intereses o rendimientos periódicos que al 8,25% nominal anual venía recibiendo hasta entonces. Durante la vida de las obligaciones subordinadas no perdió dinero sino que ganó. Cuatro años antes de la demanda nos sitúa en febrero de 2014. De manera que desde que dejó de cobrar los rendimientos desde febrero de 2012 pasaron dos años, por lo que necesariamente se tuvo que dar cuenta de ello y percatado del error inicial.

Es éste uno de los hechos que toma la jurisprudencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en productos de este tipo porque, presupuesta la consumación, el inversor tendría a partir de ese momento conocimiento del error y de lo realmente contratado, al menos como fuerte presunción del todo lógica según las máximas de la experiencia. Pues no resulta creíble que alguien que como el demandante sostiene que había creído efectuar una inversión segura y rentable, no haya preguntado ni se haya enterado entonces, sino más de cinco años después, tras la resolución bancaria del Popular en junio de 2017, de la razón de dejar de seguir cobrando los rendimientos que le correspondían y de lo que realmente había contratado.

Por otro lado hay que tener en cuenta la OPA del Banco Popular sobre el Banco Pastor y sus efectos. Se trató de una Oferta Pública de Adquisición por aquél de la totalidad de las acciones y obligaciones subordinadas de éste, a cambio de su canje o conversión por acciones del Banco Popular, con el fin de lograr el control del Pastor y la fusión de ambas entidades. La oferta era en principio de aceptación voluntaria para los accionistas y los titulares de obligaciones subordinadas del Pastor, pero también forzoso para los que no dieron su conformidad una vez alcanzado el elevado porcentaje total de aceptaciones previsto en la OPA, oficialmente autorizada, que efectivamente se consiguió. Lo que, aparte de la difusión periodística de la noticia, se comunicó a los afectados a dicho objeto.

De manera que a mediados de febrero de 2012 se produjo la consumación del contrato por la desaparición de las obligaciones subordinadas del Pastor, canjeadas o sustituidas por el correspondiente número predeterminado de acciones del Banco Popular.

Se manifestó en el juicio por el demandante que no se le informó y desconocía que pasaba a tener acciones, ni que podía vendarlas, en lo que también incide en su escrito de oposición frente al recurso de apelación, además e relacionarlo con su falta de preparación o estudios y profesión de chófer o gruista. Pero tal desconocimiento no concuerda con lo indicado en su demanda en que se admitió que se le realizó la oferta del canje de la OPA que la firmó suscribiendo 14.832 acciones a que tenía derecho con la conversión en febrero de 2012, aunque alegue que no se le dio información de sus pormenores, ni se le hizo test, y que fue como única alternativa que se le presentó para perder mayor valor. Con ello resulta que sabía que a partir de la conversión lo que tenía, en vez de lo que creía hasta entonces, eran acciones del Banco Popular cotizadas en la Bolsa.

Y no se aprecian en el caso enjuiciado circunstancias personales o excepcionales para concluir lo que la generalidad de la gente común conoce sin necesidad de que se lo expliquen: que las acciones no son algo nuevo sino valores tradicionales de hace muchos años, lo mismo que el mercado de la Bolsa, y que el valor económico de las acciones puede aumentar o disminuir según fluctuación de su cotización en el mercado bursátil. Además las acciones no son productos complejos. En general se puede conocer su valor en cualquier momento, lo mismo que venderlas. Tienen su riesgo de pérdidas, pero no por un importe mayor que lo invertido inicialmente. Y los inversores minoristas tienen información disponible pública, completa y comprensible sobre sus características.

La carta de 19 de enero de 2012, dirigida por el Banco Pastor al demandante a su domicilio, como titular de obligaciones subordinadas, le informó de la oferta pública de adquisición de acciones y obligaciones del Banco Pastor por el Popular; así como la contraprestación ofrecida (30,9 acciones del Banco Popular por cada obligación subordinada del Pastor); el plazo (del 20 de enero al 10 de febrero de 2012); la finalidad perseguida (adquirir el control del Pastor mediante esta oferta con la contraprestación de las acciones ordinarias de nueva emisión del Banco Popular negociables en el mercado secundario); los valores a los que se extiende la oferta (comprendiendo las obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles I/2011); los gastos para los titulares aceptantes de la oferta (ninguno); y que en caso de interesarle debían cursar su orden de aceptación en una de las oficinas bancarias antes del plazo indicado, pues de no recibir respuesta el Banco no llevaría a cabo acción alguna; quedando a su disposición en sus oficinas para cualquier aclaración. Al final de ese documento, tras una línea de puntos recortable, figura la información concreta a fecha 18 de enero de 2012 de las 480 obligaciones del Pastor de las que era poseedor Don Lorenzo por las 14.832 acciones del Popular a recibir a cambio. La orden de aceptación venía incorporada al pie de la carta. La conversión se produjo el 11 de febrero de 2012. Y ya indicamos más arriba que en todo caso la OPA era vinculante o forzosa para los que no dieran su conformidad a su consumación tras haberse logrado el porcentaje total de aceptaciones previsto a dicho efecto.

El demandante recibió las acciones del Popular con un valor de 47.876,21 euros, a añadir a los 2983,57 euros percibidos durante la vida de las obligaciones subordinadas hasta su conversión, no sufriendo pérdida cuando el canje sino ganancia de valor en relación a sus 48 mil euros de la inversión inicial.

Respecto a la operación societaria de 'contrasplit' aludida en la demanda, decir que no implicó perjuicio. Se trató de la agregación de cinco acciones antiguas de un valor nominal (capital social dividido por el número de acciones) de 0,10 euros cada una (no el valor real o de mercado o cotización, que es el que es diariamente), para formar una acción nueva por un valor nominal de 0,50 euros (igual a la suma del que tenían las acciones antiguas). En esa operación, el capital social tampoco se modificó (salvo 30 céntimos de euro respecto de un capital de más de ocho millones y medio de euros, algo pues absolutamente intrascendente). Paralelamente también a partir de entonces la nueva acción del Banco pasó a cotizar en la Bolsa por la suma del valor de cotización que tenían las cinco antiguas agrupadas.

Teniendo en cuenta lo dicho resulta que el demandante pudo ordenar la venta de las acciones recibidas con beneficio. Si decidió no hacerlo, sino que mantuvo su titularidad durante años, asumió los riesgos derivados de la fluctuación de su cotización o valor, y no puede después tratar de trasladar a la parte demandada las consecuencias de su bajada posterior con base en un vicio inicial ya superado, ni por la pérdida de la inversión todavía más lejana por la situación a que llegó el Banco Popular y justificó la resolución y medidas del FROB de 7 de junio de 2017 que incluían la amortización de la totalidad de las acciones.

A ello se añade la información fiscal del ejercicio 2012 y siguientes, proporcionada a partir de 2013, en que figuran las acciones del Banco Popular. En caso de participaciones preferentes y bonos u obligaciones subordinadas convertibles y productos financieros complejos y de riesgo, tal información nada dice acerca de su naturaleza, características y riesgos, ni la denominación, pudiendo el cliente pensar perfectamente que es el nombre dado por el Banco a su inversión segura, pero tratándose de acciones de Banco todo el mundo sabe de lo que se trata sin necesidad de explicación.

No altera el resultado el alegato efectuado por parte del demandante para oponerse al recurso acerca de la contabilidad y el informe del Banco de España sobre la ampliación de capital de 2016 del Banco Popular y la resolución y venta posterior, al parecer presentado en un procedimiento de Diligencias Previas de investigación del Juzgado Central de Instrucción nº 4, e invocado para tratar de hacer ver la existencia de pérdidas no recogidas en las cuentas desde ejercicios anteriores, sin que se le hubiese informado al demandante en la fecha del canje por acciones de la verdadera situación contable, los riesgos y la irreal valoración de las mismas.

Se trata de un informe de otro procedimiento, penal, a otros fines. Ni las acciones de litis se adquirieron en la ampliación de 2016. Tampoco se alegó ni se basaron las acciones ejercitadas en la demanda en esas supuestas irregularidades contables o irrealidad del valor de las acciones. Y por otro lado, el valor de las acciones era el de cotización en Bolsa en cada momento y no otro, de manera que si el demandante las hubiese vendido habría ingresado en su cuenta o patrimonio ese importe, dinerario o real y no ficticio.

En consecuencia, contrariamente a lo sentenciado por el Juzgado, se debe desestimar la acción de anulabilidad por la caducidad de la acción de anulabilidad cuando se interpuso la demanda.



SEXTO.- En cuanto a acción de tipo indemnizatorio de los daños o perjuicios por incumplimiento contractual del artículo 1101 del Código Civil, no rige la caducidad sino el plazo de prescripción extintiva general de 15 años para las acciones personales que no tengan asignado otro especial, conforme al artículo 1969 del Código Civil (o 5 años a contar desde la entrada en vigor de la reforma legal de 2015). No el de prescripción de 3 años del artículo 945 del Código de Comercio, pues aunque es aplicable a las empresas de servicios de inversión cuando actúen por cuenta de sus clientes, una vez desaparecidos los agentes de cambio y bolsa ( STS de 23/2/2009), se refiere a las acciones de responsabilidad en tal caso, o sea cuando actúan por cuenta de sus clientes en ejecución de sus órdenes, y no por responsabilidad o actuaciones incumplidoras de otro tipo, cual la examinada en el asunto litigioso.

Ahora bien, según lo razonado más arriba y contrariamente a lo sostenido por parte del demandante (que toma como momento la resolución bancaria de junio de 2017 que conllevó la amortización de las acciones), no tuvo perjuicio durante la vigencia de las obligaciones subordinadas sino ganancias, al obtener rendimientos o intereses de 2983,57 euros, y si bien en el momento de la conversión de su inversión inicial de 48 mil euros sufrió una pequeña merma al recibir acciones por valor de 47.876,21 euros, teniendo en cuenta ambas cosas el resultado no le fue perjudicial sino favorable.

Y es que las consecuencias indemnizatorias no son exactamente las mismas que las que se derivarían de la restitución recíproca de prestaciones con sus respectivos intereses legales de una nulidad del contrato. Se determina el daño causado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados por la parte demandante. Aparte están los intereses legales a aplicar sobre la cifra resultante indemnizable en principio desde la interposición de la demanda. Lo recogen sentencias del Tribunal Supremo, como las de 16 de noviembre de 2017, 5 de mayo de 2008, 30 de diciembre de 2014, 16 de noviembre de 2017, 14 de febrero de 2018, así como varias de 16 de diciembre de 2019 y otras varias de 20 de diciembre de 2019 que lo reiteran hasta de manera más explícita en los siguientes términos: 'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

'Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar.

Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

'Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados 'resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

En consecuencia se debe desestimar también la acción subsidiaria indemnizatoria de daños y perjuicios.

SÉPTIMO.- Procede en definitiva estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda, siendo preceptiva la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante vencida y sin hacer mención de las de la segunda instancia ( arts. 394 y 398 LEC), además de la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación, se revoca la sentencia recurrida, y en su lugar se desestima la demanda de Don Lorenzo , y se absuelve de sus pretensiones al Banco de Santander demandado, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante y sin hacer mención de las de la apelación, debiendo devolverse el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.