Sentencia CIVIL Nº 203/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 77/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación nº 77/2.020
SENTENCIA Nº 203
Ilmos. Sres.: Presidente
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
Magistrados
DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a catorce de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio
Ordinario n.º 303/2018 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de PATERNA, entre partes:
de una, como apelante, la demandante Don Fulgencio , representada por el Procurador de los Tribunales D.
Víctor de Bellmont Regodón, asistida del Letrado D. Victor Manuel Castelló Fenollosa y, de otra, como apelada,
la codemandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (Banco de Santander), representada por la Procuradora de
los Tribunales Dª M.ª José Sanz Benlloch, asistida de la Letrado Dª Ana Alejandra Velasco Sanz.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María-Eugenia Ferragut Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos se dictó sentencia el 31 de enero de 2019 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Fulgencio , contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CARLOS CORTINA S.L., en rebeldía,y, en consecuencia: a).- Declaro resuelto el contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito entre Don Fulgencio y la mercantil 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CARLOS CORTINA, S.L.' por incumplimiento de esta última.

b).- Condeno a la mercantil 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CARLOS COR- TINA, S.L.' a pagar a Don Fulgencio la suma de 156.940,00.- euros más los intereses legales computados desde la fecha de los respecti- vos pagos.

c).- Condeno a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CARLOS CORTINA S.L. al pago de las costas que ha generado la demanda contra dicha empresa promotora.

Y desestimo la demanda i nterpuesta por Fulgencio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., con imposición de las costas de dicha demanda al actor.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, por la representación de la demandante, se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día 4 de Mayo de 2.020 para votación y fallo, que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada desestimó la acción entablada frente al Banco Popu- lar, en la que reclamaba la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la com- pra de una vivienda que no le llegó a ser entregada, argumentando: ' la clave en este supuesto se encuentra en la forma de pago de las cantidades anticipadas por parte del comprador de la vivienda. El comprador pagó mediante cheques y un pagaré que la em- presa promotora ingresó en su cuenta del Banco Popular, y mediante otros pagarés que la entidad promotora ingresó en cuentas de otras entidades bancarias, habiendo reconocido todos los direc- tores de la época que el ingreso de cheque en cuenta no aparece con ningún concepto, sino solo como 'ingreso cheque por compensación' 'cheque nº', o 'pagaré nº'. La entidad bancaria no te- nía forma de advertir la posibilidad de que las cantidades que se ingresaban en la cuenta de CARLOS CORTINA por la propia promotora, por medio de descuento o ingreso de cheques ban- carios, constituían anticipos para la compra de las viviendas, por lo que no se cumple el criterio exigido por la jurisprudencia de que los pagos se hicieran por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya en efectivo, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo'' sin embargo si el pago no es realizado directamente por el comprador en la cuenta del promotor, no hay nin- guna constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, y por tanto tampoco le es imputable la responsabilidad por el deber de garantizar especialmente la cuenta o de exigir aval al promotor, ya que los ingresos de los cheques fueron realizados por el promotor en una cuenta abierta en la entidad Banco Popular, pudiendo tener diversas procedencias y no estando correcta- mente identificados dichos ingresos como anticipos por la adquisición de las viviendas. Ello exi- me de responsabilidad legal a la entidad bancaria por vía de la Ley 57/68, debiendo desestimarse la demanda dirigida contra ella.' En su recurso de apelación alega la demandante en esencia, que no puede darse por probado con la testifical, que el Banco Popular no pudiera comprobar, con la documentación íntegra del ingreso, el origen y concepto del cheque o pagaré, y, en cualquier caso, no puede hacerse depender la efectividad de la protección que otorga la Ley 57/68 de que el sistema operativo del banco permita o no hacer constar el concepto en un ingreso de un cheque o pagaré.

Que ha quedado demostrado mediante las certificaciones registrales aportadas como documentos nº 2 y 3, que fue el 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' quien financió a 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CARLOS CORTINA, S.L.' tanto la compra del solar como la propia promoción de cuatro viviendas de las que formaba parte la adquirida por él, por lo que era perfectamente conocedor de la actividad de dicha mercantil.

Que ha quedado acreditado que abrió una cuenta precisamente en el Banco Popular, incluso en la misma sucursal con la que operaba la promotora en el momento en que firmó el contrato privado de compraventa de vivienda en construcción, realizándose todos los pagos desde dicha cuenta y utilizándose esa cuenta exclusivamente para tales pagos, por lo que el banco era perfecto conocedor de quien era el pagador y tenía acceso claro a los pagos realizados a la promotora (pagador, fechas e importes).

Que ha quedado acreditado que el primero de los pagos realizado por el comprador se efectuó mediante tres cheques bancarios por importes en conjunto de 79.900,00.- euros, emitidos por el Banco Popular desde la misma sucursal en la que operaba la promotora y que eran nominativos a favor de la Promotora, y que fueron ingresados en la cuenta de la misma en el mismo Banco y misma sucursal que había emitido los cheques.

Que todos los pagarés entregados a la promotora por importe de 6.420,00.- euros cada uno fueron expedidos por el comprador contra la cuenta corriente que tenía abierta en la sucursal del Banco Popular, y uno de ellos (el de vencimiento 15 de febrero de 2.008, que es por el que se reclama) fue ingresado en la cuenta corriente que la promotora tenía abierta en la misma sucursal del Popular.

Que para poder financiar la promoción, el Banco exigía a sus clientes promotores que tuvieran reservada la venta de un 25 % de la promoción, lo cual debían acreditar documentalmente, ya fuera con los contratos de reserva, ya fuera con un listado de compradores.

Que en el caso que nos ocupa, se trata de una promoción de tan solo cuatro viviendas.

Que no estamos ante una gran sociedad con multitud de operaciones, sino de escasa actividad, hasta el punto de que, conforme reconoció el testigo Don Maximiliano , recordaba a 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CARLOS CORTINA, S.L.' porque era ' una sociedad que se constituyó al efecto para la operación'.

La apelada opone, en síntesis, que no resulta en modo alguno acreditado que las cantidades supuestamente adelantadas hayan sido ingresadas en una cuenta bancaria de la Promotora abierta en el Popular en concepto de pago del Inmueble, porque el extracto de movimientos de la cuenta bancaria del demandante en Banco Popular no contiene reseña alguna que indique que dicha cantidad fue ingresada en concepto de pago del Inmueble en una cuenta de la Promotora abierta con el Popular.

En relación con las tres liquidaciones por emisión de cheques aportadas como documentos núm. 5 a 7 de la demanda, tampoco se especifica en los cheques el concepto por el que se habrían supuestamente ingresado dichas cantidades, por lo que, de haber sido efectivamente abonadas en una cuenta de la Promotora abierta en el Popular, no le habría sido posible conocer que esos supuestos ingresos se hallaban destinados a la adquisición del Inmueble.

Además, el pagaré al que se hace referencia en dichos autos, de 15 de febrero de 2008, por importe de 6.420 Euros y que presuntamente fue ingresado en una cuenta del banco, no se encuentra adjunto con el escrito de demanda, por lo que difícilmente puede quedar acreditado que el Recurrente procediera a su pago, y mucho menos que el concepto por el que lo hiciera fuera el de anticipo del pago del Inmueble.

Que las testificales vienen a acreditar lo que dice la sentencia apelada, que: 'la entidad bancaria no tenía forma de advertir la posibilidad de que las cantidades que se ingresaban en la cuenta de CARLOS CORTINA por la propia promotora, por medio de descuento o ingreso de cheques bancarios, constituían anticipos por la compra de las viviendas (...)' Que en el propio Contrato de Compraventa de 2007 no se estipulaba en ningún momento en qué entidad financiera debían realizarse los pagos referidos. Tampoco se hacía mención alguna a la apertura de una 'cuenta especial' en los términos indicados en la Ley 57/1968.

Y que, en conclusión, la prueba obrante en autos en ningún caso puede resultar suficiente para acreditar la naturaleza a la que obedecían los supuestos pagos efectuados por el Recurrente en una cuenta abierta en el Banco Popular a nombre de la Promotora. Es decir, de los documentos obrantes en autos se desprende que el Banco ni conoció ni pudo conocer que las cantidades ingresadas provenían de compradores de inmuebles protegidos por la Ley 57/1968.



SEGUNDO .- La STS del 04 de marzo de 2020 ( ROJ : STS 727/2020) recuerda que: 'Es doctrina jurisprudencial reiterada que la responsabilidad de las entidades de crédito confor- me al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los in- gresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.' 'Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del in- cumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiem- bre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del compra - dor al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria' Y que: la sentencia 411/2019 recordó lo siguiente: 'Por último, conviene precisar que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2 de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identifica- da en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de los compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

Esta última STS la del 21 de diciembre de 2015 ( ROJ : STS 5263/2015) ya fijó como doctrina jurisprudencial: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que ad- mitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuen- ta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad '.

Y argumentaba que: 'la ' responsabilidad ' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito des- miente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supo- ne la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, es- pecialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyen- do la garantía que la entidad correspondiente habrá de ' exigir '. En suma, se trata de una cola- boración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los comprado- res en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e im- perativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.' Y que: 'precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando canti - dades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la res- ponsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968.'

TERCERO.- Esta es la doctrina que debemos aplicar en el caso que analizamos, porque, como bien alega la apelante, existen diversas circunstancias a valorar y que permiten concluir que el Banco Popular en este caso supo, o al menos estaba en condiciones de saber, que esas cantidades que el demandante pagó mediante cheques y pagarés, que se libraron desde la cuenta del actor en el Popular y que se ingresaron en una cuenta el mismo banco, titularidad del promotor, aunque no se hiciera constar que estaban destinadas al pago de cantidades a cuenta de la compra de una vivienda, no podía sino obedecer a ese concepto, porque era la misma entidad la que había financiado la compra del terreno y la construcción de 4 viviendas, para lo cual se había constituido la sociedad promotora tal y como le constaba a la propia entidad bancaria y que, dado que solo se trataba de 4 viviendas, podía y debió haber exigido los contratos y conocer quienes eran los compradores.

Por tanto, al haber admitido que los cheques y el pagaré cuyo importe se reclama, sin exigir a la promotora la apertura de una cuenta especial y el otorgamiento del aval, debe responder por su incumplimiento, ante el comprador de la devolución de esas cantidades reclamadas.

En consecuencia, el recurso se estima y también la acción entablada frente al Banco Popular.



CUARTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas en este recurso y, en cuanto a las de la primera instancia, se imponen a la demandada.



QUINTO .- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Estimamos el recurso interpuesto por Don Fulgencio .

2. Revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de condenar solidariamente al Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco de Santander) junto con 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CARLOS CORTINA, S.L.' en cuanto a la suma de 86.320 euros a Don Fulgencio , más los intereses legales computados en cuanto a 79.900,00.- euros desde el 15 de enero de2.007 y en cuanto a 6.420,00.- euros desde el 15 de febrero de 2.008, condenando en costas a los demandados.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

El plazo para la interposición del oportuno recurso contra la presente resolución, se iniciará a partir del día hábil siguiente al levantamiento de la suspensión actual de los plazos procesales.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.