Sentencia CIVIL Nº 203/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 412/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 412/19
Nº Procd. Civil : 561/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Zamora
Tipo de asunto : Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 203
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a 20 de mayo de 2020 .
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ORDINARIO
Nº 561/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 412/19;
seguidos entre partes, de una como apelantes D. Luis Alberto y Dª Esmeralda , representados por el/la
Procurador D. MANUEL DE LERA MAILLO , y dirigido por el/la Letrado D. LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO, y
de otra como apelado BANCO SANTANDER, S.A. (BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), representado por el/la
Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el/la Letrada Dª. CAROLINA PORTERO LOPEZ,
sobre nulidad de los contratos concertados con la entidad financiera para la adquisición de obligaciones
subordinadas y bonos y su posterior canje en acciones.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora se dictó sentencia de fecha 8 de enero de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancias del procurador D. Manuel de Lera Maíllo, en nombre y representación de DON Luis Alberto Y DOÑA Esmeralda , contra BANCO SANTANDER, absolviendo al demandado de los pedimentos de contrario, con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de abril de 2020.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- RESOLUCIÓN RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre por la parte actora la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora de fecha 8 de enero de 2019, por la que se desestimó la demanda interpuesta por Dª Esmeralda y D, Luis Alberto y absolvió al Banco de Santander de los pedimentos en ella instados y que se refería a la nulidad de las obligaciones subordinadas y bonos emitidos por el Banco Popular suscritos en 2009 y 2011.

La Sentencia desestima la demanda en razón de que el hermano del demandante trabajaba en el Banco Popular y comercializaba dichos productos y estaba autorizado por los demandantes en relación a la orden de valores, por lo que entiende que no concurre error en el consentimiento exigido para la anulabilidad de los contratos.

En el recurso de apelación se alega que: 1) Que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba en cuanto a la declaración como probado que las órdenes relativas al contrato NUM000 fueron suscritas por el hermano autorizado. 2) Prohibición de la autocontratación.

La apelada se opuso al recurso considerando que no se ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba y que la segunda alegación constituye una cuestión nueva no alegada en la instancia.



SEGUNDO . - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL.

Siguiendo el orden de las alegaciones del recurso de apelación, comenzaremos analizando si ha existido error en la valoración de la prueba documental en relación con el hecho que se declara probado de que las ordenes de suscripciones fueron suscritas por el hermano del demandante que estaba autorizado indistintamente.

En relación con tal cuestión debe estimarse el recurso de apelación, puesto que la documental a la que se hace referencia en la contestación a la demanda no acredita que las órdenes de valores fueran suscritas por el empleado de la entidad bancaria autorizado por su hermano y su cuñada, sino por estos mismos. El documento nº 16 que es la orden de valores de 2-10-2009 no está firmado, pero el documento que se acompaña con este y que hace referencia a la recepción de las condiciones generales está firmado por D. Luis Alberto y Dª Miriam . En dicho documento no consta que el hermano del demandante esté autorizado, sólo se hace referencia a los clientes y se identifican con los demandantes.

En el documento nº 17, relativo a la orden de valores de fecha 19-11-2012, se identifican a los intervinientes de manera que se hace constar que son titulares los demandantes y autorizado el hermano de él, pero lo cierto es que está firmado por los demandantes exclusivamente, sin que conste la intervención de la persona autorizada y se refiere a la adquisición de acciones.

El documento nº 18 es una orden de valores de 8 de junio de 2016, en la que figuran como intervinientes las mismas personas y en el mismo concepto que el anterior y que está firmado exclusivamente por el demandante y se refiere a la adquisición de acciones.

Finalmente, el documento nº 19 se titula test de conveniencia y ni está fechado ni firmado y el nº 20 que es el test de conveniencia y el documento nº 20 que es un documento fechado el 2 de octubre de 2009 y en el que se indica que se considera al cliente como cliente con experiencia en productos financieros complejos, está también firmado por los demandantes.

Es decir, que dijera lo que dijera el testigo hermano del demandante y empleado y comercializador de los productos de que tratamos, lo cierto es que: 1) Respecto del primer contrato de 2009 sólo contamos con el documento de 'orden de valores' en el que ni siquiera se hace mención a que el hermano del demandando fuera autorizado, ni que interviniera en modo alguno y la comunicación de la calificación de los demandantes con clientes expertos en productos financieros, en el que tampoco existe constancia de la intervención de dicha persona. Esto nos lleva a la conclusión de que las declaraciones del testigo no son ajustadas a la realidad, por más que en la página 10 de dicho documento se haga constar que D. Cirilo es autorizado, puesto que esa mención no es coincidente ni en fecha, ni en nº de orden del producto con el primero de los mencionados en la demanda. No dudamos que fuera él el que aconsejara a su hermano y su cuñada sobre la adquisición de los productos y de que estos aceptaran dichos consejos confiando en los conocimientos que como empleado del Banco tenía, pero no está acreditado que tuviera poder alguno, ni que suscribiera ningún contrato en su nombre, ni que interviniera en ese contrato, puesto que la autorización tiene fecha posterior.

2) En cuanto al resto de documentos, sí consta en ellos que el testigo estaba autorizado, pero no que interviniera en esa condición en la contratación. Pero es que, además y como se alega en el recurso las órdenes de valores que se recogen en estos últimos documentos no está acreditado que se correspondan con los productos que son objeto de este procedimiento, que son los relativos a Bo. Popular Capital Conv. y fecha de inversión de 2-.10-2009, OB. SUB. BANCO POPULAR VT suscritos el 20-7-20011 y la conversión en Bonos que se operó del 23-3-2017. El documento nº 17, de fecha 19-11-2012 se refiere a una orden de valores para la adquisición de acciones y el de 2016 se refiere a la adquisición de acciones, también.

Por tanto, los únicos documentos de la contestación a la demanda que hacen referencia a los productos a que se refiere este procedimiento son: 1) La orden de valores de 2009 y la comunicación de la calificación del cliente a consecuencia del test de conveniencia, a que se refiere el documento aportado como nº 1 de la demanda y no consta que con anterioridad a los mismos existiera autorización en favor de D. Cirilo , ni que este interviniera en ellos. 2) El documento nº 2 de la demanda y 31 de la contestación que se refiere al segundo de los productos a que se refiere la demanda, en el que aparecen sólo los titulares y no existe mención alguna de la existencia de autorización a favor de D. Cirilo , pues está firmada por los demandantes.

La conclusión es pues, que los contratantes fueron los demandantes que no consta que para esos contratos hubieran otorgado autorización alguna para que su hermano y cuñado respectivamente, actuara en su representación y, por tanto, lo que debe analizarse es si éste que actuaba como empleado de la entidad bancaria y comercializaba esos productos que han sido calificados como productos complejos, fueron informados debidamente sobre sus características y los riesgos que implicaban y sobre esta cuestión no se ha hecho más prueba que la testifical de dicha persona, que declaró en el sentido de no haber realizado esa información en atención a que existía la autorización y que era él mismo el que contrataba en nombre de ellos y dado que esa circunstancia no se ha acreditado, la nulidad aparece como la consecuencia jurídica de la falta de información a la que viene haciendo referencia la Jurisprudencia y esta Sala como causante de la anulabilidad del contrato y que se cita en la resolución objeto de este recurso.

No existe dato alguno que nos permita determinar que el perfil de los contratantes fuera de expertos en la suscripción de productos complejos y la propia resolución en cuanto a la calificación de los clientes que hizo el Banco así lo puso de manifiesto y finalmente, el asesoramiento del hermano partió de los datos que constaban en los balances de la entidad en el momento de la contratación, viniendo a reconocer que si hubiera sabido lo que se ha sabido después no hubiera aconsejado la contratación, es decir, que toda la información que pudiera haber dado estaría viciada por su propio error de partisa.



TERCERO. - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Con base a todo lo expuesto anteriormente y sin que sea necesario el análisis del resto de los motivos de recurso al estimarse el primero de ellos, debemos estimar el recurso de apelación y revocar la Sentencia recurrida, estimando la demanda y declarando la nulidad de los contratos objeto de procedimiento y la restitución de las prestaciones realizadas por cada una de las partes, y sus intereses legales desde el momento de su percepción y la condena a la demandada a las costas de la primera instancia, sin hacer pronunciamiento de los de esta apelación, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Esmeralda y D. Luis Alberto , contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2019 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora, en el Procedimiento Ordinario nº 561/17 , frente a BANCO SANTANDER, S.A. (BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) debemos revocar la Sentencia objeto de recurso y estimar la acción subsidiaria de anulabilidad de los contratos a que se refiere el procedimiento y la restitución recíproca de las prestaciones de ambas (la devolución de la cantidad invertida por parte de los demandantes en dichos productos deberá ser restituida por la entidad demandada y aquellos los beneficios obtenidos durante la vigencia de los contratos) con sus intereses legales desde el momento en que se produjeron las mismas, con imposición a dicha demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las de este recurso.

Al estimarse el recurso, se produce la devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, contados desde el siguiente a la terminación de la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.