Sentencia CIVIL Nº 203/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 650/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000203/2020
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a nueve de julio de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/
as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 0000650/2019, derivado de los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no
matrimoniales no consensuados nº 0000045/2018 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE
DIRECCION000 ; siendo parte apelante , D. Valentín representado por la Procuradora Dª CRISTINA FUSTER
BENEDI y asistido por la Letrada Dª MYRIAM CRISTINA ROCAFULL VALLES; parte apelante , Dª Debora
representada por el Procurador D. RICARDO MORENO ORTEGA RICARDO MORENO ORTEGA y asistida por el
Letrado D. JULIÁN LOZANO ESTOPAÑÁN; ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha
12-12-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS: 1. Que la guardia y custodia de los menores será compartida por ambos progenitores. Siendo los periodos semanales, de domingo a domingo. Haciéndose las entregas y las recogidas a las 19:00 horas del domingo. Con el derecho del progenitor no custodio de comunicarse con los hijos todos los días sobre las 20.00 horas. 2. Respecto a las vacaciones, estas se dividirán por mitad entre ambos progenitores. Durante estos periodos vacacionales se suspende el régimen ordinario de guarda y custodia. - Así, en Navidad, Semana Santa y similares, se dividirán en dos partes, desde la finalización del colegio hasta su inicio. - En Verano se dividirán cuatro partes, por quincenas, formando parte de la primera quincena de julio los días de junio que los menores no tengan colegio o instituto y de la segunda de agosto los días de septiembre antes de que empiece el curso escolar. - La elección de los periodos de disfrute le corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares. 3.

La contribución a los gastos ordinarios de los hijos será de un 70 % a cargo del Sr. Valentín , y de un 30 % a cargo de la Sra. Debora . Debiendo abonar los gastos extraordinarios por mitad en la forma descrita en el Fundamento de Derecho

TERCERO. 4. Que la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Debora tendrá una duración MÁXIMA de un año a contar desde la firmeza de la presente resolución. SE DESESTIMA LA DEMANDA RECONVENCIONAL, y no ha lugar a fijar una asignación compensatoria. Todo ello sin expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escritos de interposición de los recursos de apelación, de los que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento, el Ministerio Fiscal, escrito de impugnación a ambos recursos, la parte demandante y demandada presentaron escritos de oposición a los recursos de apelación interpuestos de contrario.



TERCERO.- Habiéndose aportado prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta sala, de fecha 20-01-2020, la admisión de la prueba documental aportada por ambas partes y el rechazo de parte de ella solicitada por Dª Debora . No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia dictada en la instancia, el actor suplica su revocación parcial y se fije como máxima duración del uso de la vivienda familiar el 1 de enero de 2020, a favor de la demandada, y, de ser posterior la resolución de la Audiencia Provincial, se acuerde extinguir, o, declarar extinguido dicho uso y se fije como plazo máximo de uso, con obligación de abandonar la demandada dicha vivienda, el de un mes desde que se dicte la Sentencia por la Sala, subsidiariamente, se limite al 1 de enero de 2020, y, de ser posterior la Sentencia de esta Sala, se fije como límite de uso, un mes a partir de su dictado para que la demandada deje libre la vivienda.

La Sra. Debora solicita se prolongue el uso de la vivienda familiar en su favor durante ocho años, a partir de la firmeza de la Sentencia, y se establezca una asignación compensatoria a cargo del actor para la misma de 60.000 €, en una única entrega.



SEGUNDO.- Con respecto a la vivienda familiar, cuyo período de uso ambas partes impugnan, pertenece, con carácter privativo, al actor, careciendo de cargas.

La misma está siendo ocupada por la demandada y los hijos, desde el dictado del Auto de Medidas Provisionales en Diciembre de 2017.

El Art. 81 del C.D.F.A. prevé un uso temporal de la misma, que fijará el Juez, a falta de acuerdo, teniendo en cuenta las circunstancias familiares.

La demandada no es originaria de España, (República Checa), se trasladó a DIRECCION000 en diciembre de 2006, donde inició una relación con convivencia estable con el Sr. Valentín , que se ha prolongado durante unos diez años, habiendo nacido dos hijos de la misma, que cuentan ahora con doce y ocho años de edad.

Ambos progenitores detentan la custodia compartida de los hijos por semanas alternas.

El actor cuenta con una segunda vivienda en propiedad en DIRECCION001 , señalando tendrá que alquilar, para el curso escolar una en DIRECCION000 , lo que no ha acreditado. Cesó su actividad laboral en DIRECCION009 en junio de 2018, donde cobró durante seis meses la suma de 12.058,52 € netos, más dietas y gastos, como Técnico de mantenimiento (f. 429).

Desde el 4-09-2019 es beneficiario de un subsidio de desempleo.

Declaró en el IRPF de 2017 unos rendimientos netos de capital mobiliario de 3.189,34 €, y cuatro inmuebles en DIRECCION001 .

La demandada trabaja con contrato temporal con DIRECCION006 , fechado el 26 de abril de 2019, ascendiendo sus nóminas, como administrativa, a 1.008,88 €, y, al parecer, regenta un negocio, 'DECORA BODA', dedicado a decoración de eventos y fiestas, según pantallazos de DIRECCION002 aportados en esta alzada.

Asimismo, el actor figura como profesional de DIRECCION007 en las páginas de DIRECCION003 de octubre de 2018, (empresa con sede en Nueva Zelanda), y en su perfil de DIRECCION004 como Software Engineer en dicha empresa.

Siendo las expuestas las circunstancias concurrentes, procede mantener a la demandada en el uso de la vivienda familiar hasta el último día de Diciembre de 2022, fecha en la que cesará el uso a ella atribuido (Art.

81 C.D.F.A.), cinco años desde su atribución, lo que le permitirá solventar, sin urgencia, sus necesidades de habitación.



TERCERO.- En cuanto a la asignación compensatoria interesada resulta procedente el examen de su procedencia o improcedencia, al amparo del Art. 75.1 del C.D.F.A., aplicable a los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, como es el caso, en que no ha existido matrimonio entre los litigantes, lo que determina la aplicabilidad de los Art. 79 y ss. de dicho Texto Legal, en concreto, del Art. 83 regulador de la asignación compensatoria.

La recurrente señala que, hasta su traslado a España, en Diciembre de 2006, estuvo trabajando como Secretaria en una multinacional, DIRECCION011 , desde 1999.

En 2007, constituyó con el actor un negocio de importación de velas y objetos decorativos, para su venta a través de internet, constituyendo DIRECCION010 ., gestionándola la recurrente desde su domicilio, encargándose aquel de las cuestiones tributarias y contables. La Sociedad Civil se extinguió en diciembre de 2015, continuando la demandada con la actividad hasta diciembre de 2017, señalando percibía por ello unos 800 € al mes que destinaba a gastos familiares.

En febrero de 2018 trabajó como auxiliar administrativa en DIRECCION005 . percibiendo unos 900 € al mes, y, desde abril 2019, trabaja con un contrato temporal en DIRECCION006 , con un salario de 1.008,88 €, regentando un negocio, DECORABODA, del que se desconoce su rentabilidad, constando tiene un local, alquilado.

El actor, Ingeniero de profesión, cesó en su trabajo de Graciela tras el cierre de la empresa en 2013, percibiendo una indemnización de 123.323 € (liquidación y finiquito).

Desde finales de 2014 comenzó a colaborar con la empresa DIRECCION007 (con sede en Nueva Zelanda), constituyendo con otro socio DIRECCION008 ., ostentando el actor el 99% de sus participaciones sociales, la que facturó unos 150.000 € en dieciocho meses (Doc. Nº 13 y 14 de la contestación). A partir de septiembre de 2017, alega el actor, haber cesado su colaboración con DIRECCION007 . Durante ese período, tres años, el actor ha permanecido residiendo en el extranjero la mayor parte del mismo, asumiendo la demandada el cuidado y atención de los hijos.

El actor ha trabajado en DIRECCION009 desde Enero a Junio de 2018, cobrando actualmente un subsidio de desempleo.

La relación ha durado unos diez años, existiendo dos hijos a cargo de corta edad.

La asignación compensatoria que mantiene los requisitos y naturaleza de la pensión que regula el Art. 97 del C.C., exige para su reconocimiento que la pérdida de oportunidades económicas y laborales del progenitor que resulte perjudicado, provenga de su mayor y especial dedicación a la familia, de manera que, con la ruptura, su situación económica resulte desfavorecida frente a la que detentaba durante el matrimonio y respecto de la ostentada por el otro progenitor, no bastando para reconocer tal derecho la existencia de una diferencia de ingresos, siendo necesaria una disparidad sustancial entre los de uno y otro ( S.T.S. 14-2- 2011 y 22-6-2011, entre otras), siendo su legítimo fundamento colocar al cónyuge perjudicado en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo.

En el caso de autos, el actor permaneció trabajando en DIRECCION000 hasta finales de 2014, ocho años desde el inicio de la relación, durante los que estuvo en funcionamiento el negocio familiar de DIRECCION010 ., gestionado por los litigantes. Desde 2014 hasta mediados de 2017, unos tres años, el actor residió en el extranjero, permaneciendo la demandada con los hijos en DIRECCION000 , regentando el citado negocio como autónoma, produciéndose la ruptura a mediados de 2017, tras lo que ambos iniciaron trabajos por cuenta ajena para diferentes empresas.

No se han acreditado los ingresos que percibía la demandada antes de su traslado a España, ni su cualificación profesional, ni su vida laboral, constando ha gestionado el negocio familiar y ahora otro de decoración, a la vez que trabaja por cuenta ajena.

Es clara su mayor dedicación al cuidado de la familia, dados los traslados del actor al extranjero, pero no se ha acreditado la pérdida de oportunidades económicas o laborales por tal circunstancia, vista la trayectoria expuesta.

En estas condiciones, la diferencia de ingresos existente entre los litigantes no resulta determinante para el reconocimiento de la pensión que se interesa, cuyo rechazo debe ratificarse aunque por razones y motivos diferentes a los expresados por la Sentencia de instancia (Art. 83 C.D.F.A.).



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada. ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Debora , y, desestimando el formulado por D. Valentín , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 de fecha 12-12-2018 en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 45/2018 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de prolongar hasta el último día de Diciembre de 2022 el uso concedido a la demandada de la vivienda familiar.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos que no se opongan al presente.

No se hace declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devolución depósito constituido por Dª Debora y pérdida del constituido por D. Valentín .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, junto con la resolución dictada para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, a la que se unirá la resolución dictada al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.