Sentencia CIVIL Nº 203/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 43/2022 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00203/2022

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En OVIEDO, a nueve de junio de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 487/19 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, Rollo de Apelación nº43/22, entre partes, como apelante y demandante DON Pedro Francisco, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Menéndez Merino y bajo la dirección de la Letrado Doña María Rogelia Piloñeta Alonso, como apelada y demandada DOÑA Andrea, representada por la Procuradora Doña María Irene Menéndez Viña y bajo la dirección del Letrado Don Constantino Soto Iglesias, y elMINISTERIO FISCAL,como impugnante, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Doña María del Carmen Menéndez Merino, en nombre y representación de Don Pedro Francisco, contra Doña Andrea, y todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Pedro Francisco, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Pedro Francisco se promovió demanda en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio número 37/2011 de fecha 18 de abril de ese año, acción que ejercita frente a Doña Andrea, siendo parte el Ministerio Fiscal.

El 18 de abril de 2.011 el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 dictó sentencia en la que se declaraba la disolución del matrimonio por divorcio, se atribuyó a Doña Andrea el uso del domicilio conyugal así como la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Benito, manteniendo la patria potestad compartida ambos progenitores; igualmente se estableció un régimen de visitas del padre al hijo consistente en fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, a elegir los años pares el padre y la madre los impares, también se estableció que el padre disfrutaría de la compañía de su hijo un día a la semana a convenir y a falta de acuerdo los miércoles en la semana en la que corresponda al mismo gozar del régimen de visitas del fin de semana con su hijo, haciendo esta visita intersemanal de dos días que, a falta de acuerdo, será los martes y los jueves desde las 19:30 hasta las 21 horas en aquellas semanas en cuyo fin de semana no le corresponde visitar al menor. Asimismo se establece que el padre abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo la cantidad de 350 € mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios.

Sostiene el padre que en el momento del divorcio el niño tenía dos años mientras que en el momento de presentar la modificación de medidas tiene 10 años y en el momento de dictarse la sentencia de apelación 13 años, dilación de tiempo en el que tuvo que ver la situación de la pandemia; pues bien, se sostiene que la realidad actual es que en estos años se ha producido un cambio, que se estima sustancial, en las circunstancias entonces tenidas en cuenta que aconsejan una revisión y modificación de las medidas definitivas vigentes entre los progenitores y respecto del hijo menor. Se hace referencia al menor, habiéndose detectado problemas de comportamiento que podrían relacionarse con situación familiar, pues habiendo recomendado los especialistas para una evolución favorable del menor un entorno familiar estable, tal estabilidad no se daría por el hecho de haber cambiado en tres ocasiones de colegio y haber cambiado también de domicilio, circunstancias estas últimas que la madre justifica de forma adecuada, siendo la cuestión que el menor está diagnosticado como DIRECCION001 DIRECCION002 y presenta un desarrollo menor cognitivo, habiendo repetido curso en dos ocasiones, encontrándose en el momento de la demanda en tercer curso de Educación Primaria cuando debiera estar por edad en el quinto curso.

Por su parte el actor señala que su situación en estos años también se ha visto modificada, residiendo desde hace varios años con su pareja, con la que tiene un hijo nacido el NUM000 de 2.017, y en cuanto a su situación laboral presta servicios para una empresa con un horario de trabajo de lunes a jueves de ocho de la mañana a cuatro y media de la tarde y los viernes de ocho la mañana a tres menos cuarto de la tarde, descansando todos los fines de semana y festivos y con la posibilidad de modificar dicho horario para favorecer la conciliación familiar. Estima el actor que sería conveniente al interés del menor establecer el sistema de guarda y custodia compartida y tras citar diversos preceptos del Código Civil, concretamente los artículos 90 y 91 del citado cuerpo legal, y doctrina del Tribunal Supremo, en la que se señala que el sistema de custodia compartida supone aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo del crecimiento de los hijos. Por todo ello solicita que se establezca una guardia y custodia compartida a favor de ambos progenitores sobre el hijo menor Benito, por lo que sin perjuicio de establecer períodos de mayor duración si el interés del menor así lo aconsejara, la parte propone que el menor pase con cada progenitor semanas completas de domingo a domingo de manera alternativa, residiendo en el respectivo domicilio del progenitor al que corresponda, de manera que el menor sea recogido a las 20 horas de cada domingo o del último día que corresponda, en el caso de que se llegara a establecer un período más amplio de la semana, por el progenitor al que corresponda su compañía en el domicilio donde el mismo se halle, no habrá lugar a la distribución de los períodos de Navidad y Semana Santa y en cuanto a las de verano se entiende por tales los meses de julio y agosto, que se distribuirán por mitad entre ambos progenitores por períodos quincenales. Finalmente, se solicita que ambos progenitores se hagan cargo de los gastos de alimentación cuando el menor permanezca en su compañía, sin que proceda fijar el abono de cantidad alguna en concepto de alimentos a favor de ninguno de ellos, los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad. A la pretensión actora se opuso la parte demandada, Doña Andrea, quien considera que no procede la modificación de la medida en su día acordada en la sentencia de divorcio y que no existe tal alteración de circunstancias, alega que el niño sufre una discapacidad intelectual moderada con rasgos de trastorno de espectro DIRECCION001 y rasgos compatibles con el DIRECCION002, teniendo reconocido actualmente un grado de discapacidad del 33% desde 2.016 y en el momento de la contestación a la demanda está en proceso de revisión y según dictamen facultativo de fecha 3 de enero de 2.020 se incrementaría a un 37%. La situación del menor requiere una constante y dedicada atención, que entiende la demandada que sólo puede prestarle ella, pues ha sido ella quien desde el nacimiento se ha ocupado del menor procurándole un ambiente estable y siguiendo en todo momento las pautas recibidas de los especialistas, tanto médicos como educativos. Critica las afirmaciones realizadas por el actor, a las que aludíamos en líneas precedentes, explicando, como ya se dijo, el motivo de los cambios de colegio y señala que ella a su vez convive desde hace varios años con su pareja actual y tiene un hijo con éste, reiterando las necesidades especiales que tiene Benito, además de las enfermedades que tiene cualquier menor, manifestando que no hay cambio de circunstancias. Niega que ambos progenitores cuenten con similares ingresos, la realidad es que ella no trabaja desde 2.016 y su único ingreso lo constituye como beneficiaria del salario social; así las cosas, y en el caso de que pudiera procederse a un cambio del régimen de custodia, solicita que no se suprima de plano la pensión de alimentos pues ello provocaría un evidente perjuicio al menor, por todo lo cual solicita, con cita de diversos preceptos del Código Civil, concretamente los artículos 90 y 91 Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se dicte sentencia en la que se desestime la demanda

El Ministerio Fiscal informó a favor de la custodia compartida y la Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda, pues aún cuando en autos consta el informe psicosocial en el que se considera conveniente para un adecuado desarrollo del menor que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida, la Juzgadora estima que el informe no determina de manera categórica que la guarda y custodia compartida, sea lo que más beneficiaría al menor, sino que 'podría ser'; se señala que el informe psicosocial, aunque determina que ambos progenitores son aptos para ejercer las funciones de guarda y custodia, que ambos pueden dar un entorno estable al menor y que la petición del padre podría ser beneficiosa de cara al bienestar emocional del menor, sin embargo los progenitores no mantienen una buena relación aunque si exista comunicación entre ellos, considerando muy importante que el menor, Benito, tiene rasgos de DIRECCION001 y rasgos compatibles con DIRECCION002, lo que hace que necesite una rutina y una estabilidad para su correcto desarrollo. Se examina por la Juzgadora que además la estancia del menor en el Centro al que acude y los testimonios que dieron las profesoras en el acto del juicio, de cuyas declaraciones se infiere que había una mayor involucración de la madre en los estudios del menor que del padre, que solamente pedía tutorías cada dos meses. Igualmente señala que existe un conflicto entre los progenitores respecto a las actividades del menor, y así la madre reprocha al padre que no le dé permiso y ayuda económica para apuntar al menor a las actividades como la piscina, así como que no quiere ver que su hijo tiene un trastorno y que necesita apoyo, por ello concluye estimando que es mejor para el interés del menor no acceder a la modificación pretendida. Frente a esta resolución interpuso Don Pedro Francisco recurso de apelación.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso, debe señalarse, ante alguna de las alegaciones realizadas por alguna de las partes, que en el número 3 del artículo 90 del Código Civil se establece: '3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges....'.Y en el artículo 92 del mismo cuerpo legal se dispone en los números 4 y siguientes del precepto: ' 4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda...

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior...'

Señala la parte apelante que en el acto de la vista, dada la situación del menor en cuanto al retraso madurativo con el trastorno al que hicimos referencia en líneas precedentes, las partes así como el Ministerio Fiscal y la propia Juzgadora de instancia acordaron no explorar al menor y recabar un informe del equipo psicosocial en relación con la situación del mismo y de lo que resultaría mejor para el niño dadas las circunstancias. Criterio este que es reiterado por la Sala por las razones expuestas, habiéndose solicitado el informe al equipo psicosocial también en segunda instancia, dado el tiempo transcurrido entre el informe presentado en la primera instancia y la fecha de la apelación.

La parte apelante se basa en el informe que se había practicado en la primera instancia, el segundo se acordó por la Sala al amparo del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que consideraba adecuado el establecimiento de un sistema de custodia compartida. Además, el padre sostiene que si bien durante un tiempo le costó admitir el retraso madurativo de su hijo, actualmente ha superado ese proceso y quiere involucrarse en su formación y crianza. En este sentido debe señalarse que en el informe aportado en la primera instancia por el equipo psicosocial se consigna que ambos progenitores refieren que las medidas establecidas en la sentencia de divorcio se cumplen y aunque la madre manifiesta que en ocasiones se opone a las visitas el menor, lo cierto es que por otra parte se señala que el niño quiere pasar más tiempo con él, manifestando Don Pedro Francisco que su jornada laboral es de lunes a viernes en horario de 8 a 16,30 horas y alude a la posibilidad de flexibilizar el horario así como de viajar puntualmente. En el informe se manifiesta que Don Pedro Francisco parece presentar una adecuada estabilidad socio personal, 'se encuentra inmerso en la resolución del duelo abandonando la fase de negación respecto a la existencia de la discapacidad del menor que ha supuesto un reajuste emocional y su aceptación'; en cuanto a Doña Andrea vive con su pareja, tiene un hijo con ella, la vivienda es de su propiedad y en aquel momento estaba formándose en diseño y moda percibiendo un subsidio por desempleo. En la evaluación del menor, tras señalar el grado de discapacidad, se manifiesta que en el centro donde estudia cuenta con apoyo de profesional de audición y lenguaje así como de pedagogía terapéutica, indicándose en este informe escolar de 2.020 que la persona de referencia para el colegio es la progenitora y que los contactos con el progenitor han sido mínimos, siendo telefónicos cada 2 ó 3 meses y una tutoría presencial el 17 de diciembre de 2.019. Finalmente se señala en este primer informe que el menor presenta una conformación de la estructura familiar alterada mostrando confusión de roles parentales, hace referencia a las dos figuras masculinas responsables de sus cuidados como 'papá' o 'mi padre', se aprecia vinculación hacia la progenitora y el progenitor, se denota la formación de un estrecho vínculo con la pareja de su madre, se perciba afectividad hacia la pareja del padre, añadiéndose que la presencia de Don Raúl, pareja de la madre, en todos los ámbitos importantes del menor, con asunción de responsabilidades sustituyendo al progenitor en el rol paterno, así como el afrontamiento que realizan las personas adultas de esta situación parece generar malestar emocional en Benito, las indicaciones contradictorias que se le proporcionan y la vulneración que presenta favorecen sentimientos de inseguridad e inestabilidad afectando la relación paterno filial y el desarrollo de su identidad familiar, y en las consideraciones se señala que las limitaciones en la adaptación social le sitúa en una posición de vulnerabilidad y parecen repercutir en su desarrollo emocional, mostrando vinculación afectiva hacia ambos progenitores así como hacia la pareja de la progenitora y a la pareja del progenitor y a los hijos que cada uno de ellos ha tenido. Que el progenitor parece presentar interés, medios y capacidades para ejercer las funciones inherentes al rol custodio. La superación del duelo respecto a la aceptación de la condición del menor le permite adoptar un estilo de afrontamiento más proactivo y su pretensión, con fundamentos sólidos de compartir las responsabilidades, podría ser beneficioso de cara al bienestar emocional del menor, cuenta con el apoyo de su familia de origen así como el de su pareja y la progenitora presenta también interés, medios y capacidades para seguir ejerciendo las funciones del rol custodio, muestra un adecuado ajuste a nivel personal y emocional, cuenta con el apoyo de su pareja y de la familia de origen. Y se añade 'si bien su pareja ofrece una postura que interfiere en el desarrollo adecuado de la identidad familiar del menor, realizando una sustitución del rol parental que parece afectar al desarrollo efectivo y vinculación paterno filial de Benito por tanto a su bienestar integral' y como conclusiones se señala que teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto 'consideramos conveniente para un adecuado desarrollo del menor que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida'.

En el informe pedido por la Sala se consigna en las conclusiones que teniendo en cuenta lo expuesto en el estudio 'consideramos que persiste en indicadores favorables para un sistema de relación basado en la coparentalidad', en este segundo estudio se señala que Don Benito refiere una modificación a nivel laboral desde la última entrevista mantenida con el equipo porque se produjo el cese de la actividad en la empresa en la que trabajaba y un mes después se incorporó en otra empresa, teniendo un horario de trabajo de lunes a viernes desde las 6 a las 15 horas o desde las 7 a las 16 horas, encontrándose su pareja actualmente en búsqueda activa de trabajo, señalando que el niño tiene una buena relación con el entorno paterno, resaltando que el nuevo momento evolutivo de la adolescencia modifica el comportamiento de Benito sin destacar ninguna alteración significativa, añadiendo que mantiene contacto telefónico periódicamente con el centro escolar y que sigue las pautas que se le indica por los profesionales, manteniendo que la custodia compartida sería la mejor opción para Benito. Por su parte la progenitora Doña Andrea comunica que desde noviembre de 2.021 es propietaria de un negocio de mercería y taller de confección, teniendo una empleada y estando ubicado el negocio en DIRECCION000, el horario es de lunes a viernes de 10 a 13:30 y de 17 a 20 horas y sábados de 10 a 14 horas, su pareja se encuentra desempleada a la espera de reincorporarse próximamente a la empresa donde desarrolla su actividad laboral. Sostiene Doña Andrea que el menor se encuentra desestabilizado emocionalmente desde que el progenitor interpuso la modificación de medidas y comenta que se debe supervisar constantemente a Benito, que cuando se frustra se autolesiona; actuando tanto ella como su pareja para evitar que se haga daño y mantiene el malestar por la falta de colaboración económica por parte del actor en cuestiones relativas a la salud del menor o su falta de interés en el tema médico; por lo que se refiere al niño se consigna en el informe que el menor refiere actividades similares en ambos entornos: bicicleta, coches, juegos con vídeoconsolas, etc. Y en ambos medios describe similares rutinas de higiene y alimentación así como tareas del hogar en las que colabora el menor; se hace referencia a un problema de motilidad intestinal de Benito, las informantes manifiestan que el menor muestra vinculación afectiva hace ambas figuras parentales así como hacia la pareja de la progenitora, hay relación fraternal adecuada con sus hermanos por distinta línea parental, se aprecia un distanciamiento emocional hacia Doña Paula, pareja de su padre, y se muestra ambivalente al expresar sus deseos; indica que quiere estar con la progenitora y añade que le gustaría pasar más tiempo con su padre, por todo lo anteriormente expuesto se considera que como en el primer informe es adecuada la cobertura de las necesidades del menor en ambos entornos. Que permanece el apoyo de ambas parejas y se aprecia en el rol de Don Raúl, pareja de la madre, un posicionamiento más ajustado. En el menor no se aprecian indicadores de malestar emocional significativos, si bien se denotan conductas propias de la adolescencia, mantiene la vinculación afectiva hacia ambos progenitores, sus parejas y hermanos y se concluye que teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto consideran que existen indicadores favorables para un sistema de relación basado en la coparentalidad. Finalmente ha de señalarse que aunque el Ministerio Fiscal en su informe se muestra partidario de la custodia compartida, en el traslado que se hizo del informe del equipo psicosocial acordado en la segunda instancia consideró que no había motivos para cambiar el régimen de guarda establecido. Estimando la Sala que el informe es el referido en líneas precedentes, habiendo impugnado la sentencia por tal cuestión.

Sobre la custodia compartida se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo y también se ha pronunciado sobre la audiencia al menor, audiencia que en el presente caso no se ha realizado ni en la primera ni en la segunda instancia por las razones que se han expuesto en líneas precedentes; y así el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de julio de 2.021 declaró: ''[e]n relación con la obligación de oír a los menores'.

El motivo hay que analizarlo partiendo de los siguientes datos de hecho, que resultan incontrovertidos: (i) por un lado, los hijos menores de los litigantes (de 4 y 9 años de edad cuando se presentó la demanda que dio inicio al proceso) no fueron oídos ni en primera ni en segunda instancia en relación con la cuestión controvertida: modificación de la medida relativa a su custodia, sustituyendo la custodia exclusiva (atribuida en la sentencia de divorcio a su madre) por la custodia compartida; (ii) por otro lado, no hay justificación, ni siquiera explicación, del hecho anterior, en ninguna de las sentencias, ni en la de primera ni en la de segunda instancia.

Dice el art. 92 CC , por lo que ahora interesa:

'[...]

'2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

'[...]

'6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

'[...]'.

Y el art. 9 LOPJM dispone por su parte:

'1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

'En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

'2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

'Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.

'No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente...'

Dice la STC 64/2019, de 9 de mayo (RTC 2019, 64) :

'[el] derecho del menor de edad a ser 'oído y escuchado', entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014 (RCL 2015, 234) ; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de 1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329). Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE . Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (RCL 2015, 1136), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996 ).

'El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo (RTC 2000, 141), FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre (RTC 2002, 221), FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril (RTC 2004, 71), FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 152), FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero (RTC 2006, 17), FJ 5)'.

Nosotros nos hemos ocupado de la 'audiencia', 'exploración' o 'derecho a ser oído' del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre (RJ 2014 , 5613 ), 157/2017, de 7 de marzo (RJ 2017 , 703 ), 578/2017, de 25 de octubre (RJ 2017 , 4676 ), 18/2018, de 15 de enero (RJ 2018 , 28 ), 648/2020, de 30 de noviembre (RJ 2020 , 4795 ) y 548/2021, de 19 de julio (RJ 2021, 3411). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.' Lo que se estima se ha hecho en el presente caso, oyéndolo a través del equipo psicosocial, por las razones expuestas en la primera instancia.

TERCERO.-Respecto a la custodia compartida el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero de 2.015 declaró: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC (LEG 1889, 27) debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 (RJ 2013, 3269) de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril ( RJ 2014, 2651), 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 (RJ 2014, 5718), entre otras.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 (RJ 2013, 5002): 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (LEG 1889, 27) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que va a experimentar el hijo manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega la sentencia, posiblemente influenciada por una inicial petición de guarda y custodia exclusiva a cargo del padre, y de un sistema que no acaba de aceptarse y que con frecuencia se ignora; un sistema - STS 15 de octubre 2014 (RJ 2014, 4894)- que permite a cualquiera de los padres no solo interesar esta forma de guarda, bajo el principio de contradicción, sino que le exige concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos (una vez producida la crisis de la pareja), lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores, el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.

En el caso, y con independencia de que la sentencia recurrida poco diga de todo lo anteriormente expuesto, es lo cierto que ambos progenitores cuentan con capacidad suficiente para atender al hijo de manera adecuada ......

Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor, con lo que - STS 25 de noviembre 2013 (RJ 2013, 7411):

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Se establece por semanas alternas. El intercambio del menor se verificará los lunes, de modo que el que tenga al menor lo dejará en el centro escolar en el horario de inicio de la jornada escolar, y el otro lo recogerá a la salida de clase ese día...'.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente'.

Pues bien, en el caso de autos, a la vista de la prueba practicada, se considera pertinente en interés del menor establecer un sistema de custodia compartida, que se llevará a cabo por períodos semanales; para ello el menor será recogido a las 20 horas de cada domingo en el domicilio donde el mismo se halle, se acuerda que la distribución de períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano lo sea por mitad con cada uno de los progenitores, eligiendo en caso de falta de acuerdo en los años pares el padre y los impares la madre. Consecuencia de lo expuesto es que de ambos progenitores será de cargo los gastos de alimentación cuando el menor permanezca en su compañía, sin que proceda fijar el abono de cantidad alguna en concepto de alimentos a favor de ninguno de ellos en el sentido de que éstos se están refiriendo a la habitación y a la alimentación; existen otros gastos ordinarios que no se contemplan expresamente, como puede ser el del vestido o los gastos escolares de principios del curso, los cuales al igual que otros gastos ordinarios se satisfarán por mitad por cada uno de los progenitores y también del 50% serán los gastos extraordinarios, para ello la Sala tiene en cuenta que aún desconociendo el importe de los ingresos mensuales de cada cónyuge, ambos trabajan, teniendo en el caso de la recurrida en la actualidad un establecimiento en el que trabaja ella y otra persona, como dependienta.

CUARTO.-Dado el acogimiento del recurso apelación, así como de la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, no procede hacer expreso imposición de las costas de la segunda instancia, art. 398 de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Pedro Francisco así como la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAy en su lugar se acuerda estimar la demanda interpuesta por el recurrente y establecer un sistema de guardia y custodia compartida del menor Benito, a ejercer por ambos progenitores de forma semanal, tal como se establece en la fundamentación jurídica de la resolución. Los alimentos se abonan al menor por cada progenitor cuando esté en su compañía y en la forma que se establece en la fundamentación de esta resolución, tanto para los gastos que siendo ordinarios no sean de alimento y habitación, como para los gastos extraordinarios, en ambos casos se sufragarán por mitad por cada progenitor. Tanto las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano serán en la forma que se establece en esta resolución.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.