Sentencia CIVIL Nº 203/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1040/2020 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 1040/2020 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón Juicio Ordinario número 39/2018

SENTENCIA NÚM. 203 de 2022

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. Presidente:

Don JOSÉ-MANUEL MARCO COS.

Magistrada:

Doña. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ. Magistrado:

Don GONZALO SANCHO CERDÁ

En la Ciudad de Castelló, a treinta y uno de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dos de septiembre de dos mil diecinueve por Sra. Mercedes Real Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 39 de 2018.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Unión de Créditos Inmobiliarios SA, representado por la Procuradora Dª. Dolores María Olucha Varella y defendido por la Letrada Dª. Elena Valero Galaz, y como apelado, Gabriel, representado por la Procuradora Dª. Teresa Belmonte Agost y defendido por el Letrado D. Javier Gómez Boluda.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Gonzalo Sancho Cerdá.

Antecedentes

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PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Belmonte Agost en nombre y representación de Gabriel frente a Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. y DECLARO:

La nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de 8 de junio de 2006 con número de protocolo 2043 ante el notario Enrique A Franch Quiralte.

.- la cláusula financiera 2ª.-Amortización, en lo relativo a la capitalización de intereses.

.- la cláusula financiera 4ª, Comisiones, apartado 4. d, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

.- la cláusula financiera 5ª. Gastos a cargo de la parte prestataria.

.- la cláusula financiera 6ª intereses de demora.

CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades pagadas en exceso por la actora, como consecuencia de la capitalización de intereses impuesta, todo ello con los intereses legales devengados desde el pago de cada cuota, cantidad que, a falta de acuerdo, se determinará en ejecución de sentencia.

CONDENO a la entidad demandada, a restituir a la actora, de la cantidad entregada por ésta en concepto de gastos, la cantidad de 412,04.-€, más los intereses legales desde cada abono.

Todo ello, sin pronunciamiento en costas al estimarse parcialmente la demanda.

La cuantía de la demanda se fija como indeterminada (y no por importe de 90.000 euros que se corresponde con la cantidad prestada) toda vez que la actora no dispone de las reglas de cálculo necesarias para calcular la diferencia entre los importes cobrados en aplicación del anatocismo y el importe que debería haber cobrado la entidad bancaria sin su aplicación, siendo de aplicación la regla tercera del artículo 253 3 LEC .-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Unión de Créditos Inmobiliarios SA, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia revocando los pronunciamientos señalados de la Sentencia recurrida, se dicte otra en su lugar por la que se acuerde la validez de la cláusulas

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2ª de amortización, y en consecuencia desestime la demanda interpuesta frente a su representada, con los efectos inherentes a tal declaración, imponiendo a la parte actora de las costas devengadas si se opusiere al presente recurso.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que estime la impugnación formulada y desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, con revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgador de Primera Instancia, acuerde la íntegra estimación de la demanda con expresa imposición de costas a la contraparte.

Se dió traslado a la parte impugnada que presentó escrito oponiéndose a la impugnación presentada de contrario, solicitando se desestime la misma en su integridad, con expresa imposión de costas.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de noviembre de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes, se designó nuevo Ponente y por Providencia de fecha 23 de febrero de 2022 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 29 de marzo de 2022, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La parte actora interpuso demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8 de junio de 2006. En concreto, solicita la nulidad de la cláusula financiera 2ª.- Amortización, en lo relativo a la capitalización de intereses; Cláusula Financiera 3ª.- Intereses Ordinarios;

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Cláusula Financiera 4ª.- Comisiones, apartado 4.d relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la clausula relativa a los intereses de mora.

La entidad demandada presentó escrito de contestación solicitando la desestimación integra de la demanda.

La sentencia de instancia estimó la demanda declarando la nulidad de las siguientes cláusulas: la cláusula financiera 2ª.-Amortización, en lo relativo a la capitalización de intereses; la cláusula financiera 4ª, Comisiones, apartado 4. d, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras; la cláusula financiera 5ª. Gastos a cargo de la parte prestataria y la cláusula financiera 6ª intereses de demora. Todo ello, con los efectos que son de ver en el fallo de la sentencia y sin efectuar condena en costas.

La parte demandada interpuso recurso de apelación impugnando el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de pacto de anatocismo estipulado en la cláusula segunda del préstamo.

La parte actora, oponiéndose al recurso interpuesto, impugna la sentencia alegado incongruencia extra petita e incongruencia infra petita. La parte demandada presentó escrito de oposición a la impugnación.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de la parte demandada. Pacto de anatocismo en la cláusula segunda.

Las partes suscribieron préstamo hipotecario pactando, en la cláusula segunda, un sistema de amortización dividido en cuatro fracciones temporales. En las tres primeras fracciones se pactó una cuota fija de amortización con independencia del tipo de interés aplicable. En cada una de esas tres primeras fracciones se incluyó el siguiente pacto relativo a los anatocismos:

'Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la Estipulación Tercera 'Intereses Ordinarios' y del importe de la cuota a pagar durante la primera fracción temporal se

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acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio .'

La sentencia de instancia declaró la nulidad del pacto por falta de transparencia.

La entidad financiera sostiene, reproduciendo los argumentos ya expuestos en la contestación, la validez de dicho pacto. Así, con cita de los artículos 1.109 Código Civil y 317 del Código de Comercio, se recuerda que es un pacto lícito, se citan diversas resoluciones judiciales que tratan sobre la validez del pacto. No es un pacto prohibido por la legislación hipotecaria, en cuanto que no se refiere a la capitalización de los intereses de mora. El pacto de capitalización se establece en la cláusula segunda de forma clara y plenamente transparente.

El recurso debe ser desestimado. En primer lugar, debe advertirse que la nulidad del pacto no se funda en la prohibición normativa. No hay duda de la posible validez del pacto de anatocismo, lo que se discute en el presente caso es si el sistema de amortización pactado, en el que se incluye el pacto de anatocismo, respecto a las primeras tres fracciones temporales del préstamo, cumple con el control de transparencia. El pacto de anatocismo, en el presente caso, al estar incorporado en una condición general debe superar no solo el control de legalidad, sino el de incorporación y el de transparencia.

Examinada el pacto en el que se incorpora, la Sala coincide con el criterio de la juez de instancia, entendiendo que el pacto no supera el control de transparencia, ya que se establece un confuso sistema de amortización que da lugar a que durante determinados periodos las cuotas pactadas no sean suficientes para amortizar el capital e intereses devengado y es precisamente sobre dicha parte no cubierta sobre la que se pacta los anatocismos, generando una especie de doble sanción, junto con los intereses de mora pactado.

Idéntico pacto al aquí examinado ha sido objeto de examen por diferentes audiencias provinciales. Por todas, aunque extensa, cabe citar la SAP Bilbao 30 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP BI 2539/2021 - ECLI:ES:APBI:2021:2539 )

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'El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses.

Junto al llamado anatocismo legal previsto en el artículo 1.109 del Código civil (pronunciándose en sentido contrario el artículo 319 Código de comercio ), se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio , que si bien establece que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses' añade que 'los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos créditos'. En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que 'el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio ', con precedentes, entre otras, en las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 .

Sin embargo, ello no quiere decir que el pacto del percibo de intereses sobre intereses sea procedente en todo caso. Como cualquier condición general de la contratación queda sujeta a los controles de la LCGC y LGDCU al tratarse de una condición impuesta a un consumidor.

En cuanto a la finalidad y razón de ser de este control de transparencia, tal y como lo afirma la STS 171/2017, de 9 de marzo :

'[...] Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

Dicho de otra manera, ese consumidor medio debe estar en condiciones de apercibirse desde el primer momento de su importancia y por ende de la carga económica y jurídica que supone en el contrato, sin que el mero cumplimiento de la normativa administrativa signifique que con ello quede atendida esa exigencia.

Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalizan sean remuneratorios, pues directamente los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el art 114LH

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A la hora de enjuiciar la transparencia debemos traer a colación el exhaustivo análisis que la SAP de Asturias realiza en la sentencia de 27 de julio de 2017 de un préstamo otorgado también por UCI, el cual responde a la misma estructura temporal (cuatro fracciones temporales) y cuyos razonamientos son perfectamente extensibles.

Argumenta: 'como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo...

[...]En el caso pretende la recurrente que los prestatarios gozaron de una comprensibilidad, pues la redacción de la cláusula es clara y sencilla y fueron debidamente informados en la fase precontractual.

Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden 'llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período', es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por

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ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar.

[...]Sostiene la recurrente que de todo ello fue informado la parte actora, a la que hizo entrega de profusa documentación.

Esta documentación consiste en la oferta vinculante, folleto informativo, folleto de tarifas, declaración de compromiso y calidad y simulación informativa del cuadro de amortización (folios 264 y sigts.).

De otro lado, la oferta vinculante no alerta sobre los riesgos y efectos económicos descritos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija, limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo; y del mismo modo, el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses , con el añadido de que la simulación no resulta en modo alguno ni siquiera próxima a la realidad, como se sigue de que, desde el inicio, informa de una amortización mínima del capital que se incrementa en el segundo período, cuando ya hemos expuesto que no fue así, por su parte los folletos nada descubren, limitándose a señalar el relativo a productos ofertados al referirse a la hipoteca fácil, 'que la diferencia de revisión entre el tipo de interés y la cuota puede producir amortización suplementaria a la adición al capital de los intereses devengados y no pagados' y, en fin, la incorporación en los otros documentos del conocimiento de las condiciones del préstamo y sus riesgos por el consumidor no pasan de ser declaraciones estereotipadas carentes de eficacia si no concurre prueba que demuestre su veracidad.

[...]El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anatocismo y así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente.'

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Estas consideraciones las hacemos nuestras en lo relativo al pacto de anatocismo, que es lo aquí cuestionado y delimita nuestro ámbito de cognición ( artículos 456 y 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ya que el mismo no se puede desligar del resto de la cláusula en el que se inserta y las consecuencias que produce en el contrato.

No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto es que no solo el capital prestado permanecía prácticamente intangible, sin amortizar o muy escasamente, sino que se podía ver incrementado por el efecto que implicaba la capitalización de intereses

Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía una plus de información concreta sobre esta contingencia, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se colma con la documentación que se facilita, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros meses no va a cubrir intereses y capital. Señalamos además que la oferta vinculante se entrega el 9 de mayo y el préstamo es de 11 de mayo y que aunque es cierto que se entrega una simulación informática del cuadro de amortización no es menos cierto que sin la previa explicación y su adecuado estudio que no se puede hacer dos días antes de la firma de la escritura, no se cumpliría tampoco con el requisito de transparencia reforzado que estamos examinando, pues es fundamental para el consumidor que la información precontractual se comunique y entregue con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura

(...)

En consecuencia, declaramos nulo el pacto de anatocismo establecido en la estipulación financiera segunda del préstamo hipotecario por abusiva, debiendo procederse al cálculo de las cantidades debidas sin la aplicación del anterior pacto, desde la fecha del nacimiento del crédito, condenando a la demandada a devolver las cantidades cobradas indebidamente.'

Y, en este mismo sentido, entre otras SAP Pontevedra de 25 de octubre de 2021 (ROJ:SAP PO 2396/2021- ECLI:ES:APPO:2021:2396) o SAP Tarragona, secc 3, del 10 de

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junio de 2021 (ROJ: SAP T 863/2021-ECLI:ES:APT:2021:863) en la que se cita las SSAP Ciudad Real, sección 1, 17 de septiembre de 2020 (ROJ: SAP CR 1429/2020

-ECLI:ES:APCR:2020:1429); Alicante, sección 8, 17 de julio de 2020 (ROJ: SAP A 2245/2020 -ECLI:ES:APA:2020:2245); Orense, sección 1, 30 de junio de 2020 ( ROJ: SAP OU 343/2020 -ECLI:ES:APOU:2020:343) y Asturias, sección 5, 27 de julio de 2017 (ROJ: SAP O 2308/2017 - ECLI:ES:APO:2017:2308)

Como se aprecia este sistema especial y poco habitual de amortización exige un plus de información, sin que sea suficiente con la aportación de la oferta vinculante, con fecha de dos días antes de la escritura, y en la que no se destaca información sobre el extremo aquí examinado, ni tampoco con las simulaciones. En la simulación informativa aportada el capital pendiente va disminuyendo, lo que no aconteció en el devenir del préstamo, lo que pone de manifiesto la falta de transparencia de la cláusula, así como el desequilibrio que su aplicación genera.

Por todo lo expuesto, el recurso de la entidad financiera debe ser desestimado.

CUARTO.-Impugnación de la sentencia por la parte actora. Incongruencia. Nulidad de la cláusula tercera-intereses ordinarios.

La parte actora impugna la sentencia denunciando el defecto de incongruencia, tanto extra petita, como infra petita. Así, en primer lugar denuncia que la sentencia, en el fundamento de derecho cuarto, trata de la validez del índice al que se referencia el préstamo, en el presente caso, el IRPH, cuando dicha cláusula -Tercera Bis- no fue objeto de nulidad en la demanda. Y, en segundo lugar, se denuncia que la sentencia no trata de la nulidad de la cláusula financiera tercera, que sí fue objeto de solicitud de declaracion de nulidad en la demanda.

Señala la STS 13 de enero de 2021 ( ROJ: STS 1/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1 ) : '1.-

Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art.

218.1 LEC), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se

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modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. 2.- Para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. 3.- Para completar la delimitación del vicio de incongruencia hemos señalado reiteradamente, por ejemplo en la sentencia núm. 176/2010 de 25 marzo , que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

Aplicada la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, la sentencia de instancia incurre en los defectos denunciados, ya que, por un lado resuelve sobre una pretensión que no fue formulada y, por otro lado, nada dice sobre una cláusula que sí fue objeto de impugnación.

i. Incongruencia extrapetita

En la demanda se impugnó la cláusula tercera, no por el índice de referencia, sino en lo referente a los intereses ordinarios y que abarca hasta el tercer periodo, ya que, se dice en la demanda '... es esta cláusula conjugada con la cláusula segunda, es la que permite que se puedan capitalizar los intereses, toda vez que es la diferencia entre la cuota pactada en cada una de las fracciones temporales y los intereses resultantes del cálculo establecido en la cláusula tercera lo que provoca una amortización inferior a la teórica y la capitalización de los intereses.'

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Así, en el suplico, después de solicitar la declaración de nulidad de la 'cláusula financiera 3ª-intereses ordinarios', en el apartado tercero, se indica '3. Accesoriamente a la declaración de nulidad de las cláusulas ... En consecuencia, la entidad bancaria deberá reintegrar al actor las diferencias entre los importes cobrados en aplicación de tales cláusulas y los que se deberían haber cobrado sin su aplicación, es decir, únicamente amortizando capital en las tres primeras fracciones temporales (sin devengo de intereses) y el resto de cuotas sin la aplicación del anatocismo, todo ello con los intereses legales devengados desde el pago de cada cuota, así como los judiciales desde fecha de sentencia'.

La sentencia resuelve sobre la validez del índice de referencia, error que deriva, no tanto de la falta de claridad de la demanda, sino del propio escrito de contestación que formula alegaciones sobre la validez del índice de referencia y las propias alegaciones formuladas en el acto de la audiencia previa por la parte actora, ya que, a petición de la juzgadora de instancia, aclaró que la impugnación se refería al IRPH. Entiende la Sala que dicha mención, y las alegaciones formuladas en la contestación, no permite alterar el objeto del litigio, fijado en el escrito inicial de la demanda.

Por tanto, si en la demanda no fue objeto de impugnación la fijación del índice IRPH Cajas como índice de referencia del préstamo, nada debe resolverse sobre dicha cuestión, quedando imprejuzgada la acción, sin que quepa analizar en sede de apelación los argumentos que sobre dicha cuestión fueron esgrimidos por las partes en sus respectivos escrito de impugnación y oposición. No obstante, debe advertirse que la sentencia no contiene ningún pronunciamiento en el fallo sobre la validez o nulidad de la cláusula tercera bis, por lo que el defecto denunciado no conlleva a la revocación de la sentencia, sin perjuicio de que la acción de nulidad sobre dicha cláusula quede imprejuzgada.

ii. Incongruencia infra petita.

Al resolver la sentencia sobre aquello que no fue objeto de litigio, dejó sin resolver lo que sí fue pretendido por la actora, incurriendo en incongruencia omisiva, la cual fue denunciada por la parte actora, solicitando la subsanación de la sentencia, petición que fue rechazada, por lo que sí puede ser objeto de examen en esta sede.

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En consecuencia, sí que cabe examinar la validez o no de la cláusula de intereses nominales respecto a las primeras tres fracciones temporales.

En palabras de la demanda, el objeto de impugnación es el siguiente (página 3):

'Asimismo, debe declararse nula la cláusula tercera referente a los 'intereses ordinarios' y que abarca hasta el tercer periodo, ya que es esta cláusula conjugada con la cláusula segunda, es la que permite que se puedan capitalizar los intereses, toda vez que es la diferencia entre la cuota pactada en cada una de las fracciones temporales y los intereses resultantes del cálculo establecido en la cláusula tercera lo que provoca una amortización inferior a la teórica y la capitalización de los intereses.'

Y la respuesta a dicha pretensión debe ser desestimatoria, en cuanto que si bien la cláusula, conjugada con la segunda, pudiera no superar el control de transparencia, no puede calificarse de abusiva, ya que una vez excluido el anatocismo, el pacto de intereses nominales no puede calificarse abusivo, como tampoco lo es la fijación de un cuota fija para cada una de los tres primeras fracciones del préstamo, ya que no genera desequilibrio, ni es contraria a la buena fe, y ello aunque con dicha cuota no se cubra el principal y los intereses.

Como hemos indicado, el sistema de amortización pactado es farragoso y su aplicación, en la segunda y tercera fracciones, en la que existía una cuota fija independiente de los intereses que se van a devengar por aplicación del diferencial, ha determinado que dicha cuota sea insuficiente para atender los intereses vencidos y que, en consecuencia, la amortización no fuera positiva.

El sistema no supera el control de transparencia. Ahora bien, ello no implica necesariamente su abusividad, más allá de la nulidad de la capitalización. Recordemos que para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido de expulsar la cláusula del contrato, no basta con constatar que ha existido infracción del deber de información, sino que es preciso que la cláusula pueda considerarse abusiva, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y lo cierto es que no se aprecia dicho desequilibrio en la aplicación de un interés nominal en las tres primeras fracciones temporales del préstamo, ya que, una vez excluido la

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capitalización de la parte no amortizada, el consumidor lo que debe es atender el pago de la suma que no cubrió la cuota fija pactada inicialmente, lo cual no puede considerarse como abusivo, sino el pago del interés pactado.

En efecto, como ha recordado el TS al tratar de la nulidad del IRPH, por todas STS 127/2022, de 18 de febrero de 2022:

'Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT) .

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH:'

Una vez declarada la nulidad de la cláusula de anatocismo ya no puede apreciarse abusividad. Una vez excluido el pacto de anatocismo, es decir, el hecho que el interés no cubierto en las tres primeras fracciones vuelva a devengar intereses, ya no existe perjuicio o desequilibrio, debiendo el prestatario abonar los intereses no cubiertos por las cuotas fijas, pero sin que los mismos devenguen nuevos intereses.Lo que pretende la actora, por el contrario, sí que genera un desequilibrio ya que dejaría sin precio la operación durante las tres primeras fracciones temporales coincidente con los tres primeros años del préstamo. Una vez excluido el pacto de anatocismo de los intereses ordinarios no cubiertos, ya no se genera desequilibrio alguno, debiendo el prestamista abonar la parte no cubierta con la cuota fija pactada inicialmente, parte que al no capitalizarse no devengará nuevos intereses.

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Por todo ello, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

SEXTO.-Costas de la apelación y de la impugnación.

La desestimación del recurso interpuesto por la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A y de la impugnación formulada por D. Gabriel da lugar a que impongamos a cada parte las costas causadas en la alzada por el recurso de apelación e impugnación ( arts. 394 y 398 LEC) y a la pérdida del depósito constituido para la tramitación del recurso (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA y desestimado la impugnación formulada por la representación D. Gabriel, contra la Sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 39 de 2018, confirmamos la resolución recurrida.

Con expresa condena en costas a la recurrente UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA respecto a su recurso de apelación. Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Y con expresa condena a D. Gabriel de las costas procesales causadas por la impugnación en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así

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como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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