Sentencia CIVIL Nº 203/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 40/2020 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Nº 1214/18

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 40/2020.

SENTENCIA NÚM. 203/2022

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 13 de Mayo de dos mil veintidós

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1214/2018, sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de DON Erasmo Y DON Rocío representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don David Sarriá Rodriguez y defendida por el Letrado Sr. Clavel Pérez contra la entidades mercantiles MVCI Management S.L. y MVCI Holiday S.L., representadas en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Serra Benítez y defendidas por la Letrada Sra Gispert Soteras ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso r de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio con fecha veintiséis de septiembre de 2019 ..

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga se tramitó juicio ordinario número 1214/2018, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva:

'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. David Sarriá Rodríguez, en nombre y representación de D. Erasmo y Dª. Rocío, contra las mercantiles MVCI HOLIDAYS SL y MVCI MANAGEMENT SL, con los siguientes pronunciamientos: Primero: DECLARAR la nulidad de pleno derecho del contrato suscrito entre las partes en fecha 13 de abril de 2009, así como de cualesquiera anexos al mismo. Segundo: CONDENAR a MVCI HOLIDAYS. S.L al pago de la cantidad de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTAS SETENTA Y SEIS LIBRAS ESTERLINAS (29.376 libras esterlinas), más los intereses legales de tal suma desde que fue abonada. Tercero: CONDENAR a MVCI HOLIDAYS. S.L al pago de la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTAS VEINTE LIBRAS ESTERLINAS (36.720 libras esterlinas). Cuarto: ABSOLVER a la codemandada MVCI MANAGEMENT, S.L. de los demás pedimentos efectuados en su contra. Quinto: No ha lugar a expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, recurso que fue admitido a trámite , oponiéndose a su fundamentación la adversa en base a los motivos que constan en su escrito de oposición remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde fue turnada correspondiendo a esta sección . Recepcionada se formó el correspondiente rollo al no hacerse proposición de práctica probatoria y ser declarada innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal el tres de mayo de 2022, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales vienen previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Doña MARÍA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-A los oportunos efectos resolutorios de la cuestión objeto de controversia, procede establecer las siguientes secuencias que por orden cronológico se desprenden de lo actuado en el curso del procedimiento seguido en la anterior instancia: 1º).-Que, por la representación procesal de la parte actora - se interpuso demanda de juicio ordinario contra las entidades mercantiles MVCI Management, S.L. y MVCI Holidays, S.L., alegando haber suscrito con las entidades codemandadas contrato de fecha 13 de abril de 2009, en virtud del cual D. Erasmo y Dª. Rocío adquirían un derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico en el complejo MARRIOTS CLUB SON ANTEM, y en concreto dos Semanas Vacacionales, modalidad EY Gold, en el llamado Sistema Flotante 'Floating Week' (Documento nº 2 de la demanda), abonando en contraprestación la suma de 36.720 libras (Documento nº 3). Invoca la demandante la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, sobre información y contenido del contrato, afirmando que conforme a la misma el contrato celebrado es nulo de pleno derecho, dado que se fijó un plazo de duración superior al legalmente establecido, al tiempo que concurre falta de determinación en el objeto sobre el cual recaen los derechos transmitidos. Así mismo, se afirma que la totalidad del importe abonado se entregó dentro de los tres primeros meses tras la firma del contrato, lo que prohíbe la Ley. Interesa en consecuencia la parte actora en el suplico de su demanda:-Que se declare la nulidad del contrato celebrado con MVCI HOLIDAYS. S.L y de cualesquiera anexos al mismo. -Se declare así mismo la nulidad del contrato suscrito con MVCI MANAGEMENT. S.L. -Se declare que 'la cantidad a restituir por la actora en concepto de estancias consumidas asciende a la cantidad de 7.344 libras esterlinas, más los intereses legales a aplicar sobre cada uno de los periodos a los que corresponde dicho importe' y se condene a MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT. S.L. al pago en forma solidaria de la suma de 29.376 libras esterlinas 'resultantes de la deducción del valor de las estancias consumidas por la actora al precio del contrato abonado por ésta, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de cada uno de los pagos realizados'. -Se condene a MVCI HOLIDAYS. S.L. y MVCI MANAGEMENT. S.L. al pago en forma solidaria de la cantidad de 36.720 libras esterlinas 'correspondientes a los pagos realizados en concepto de anticipo y cobrados indebidamente por la demandada. Todo ello con expresa condena en costas '.

2º.- En contestación a la demanda se formaliza oposición alegando que si bien reconoce la existencia del contrato de fecha 13 de abril de 2009 : (i) el contrato cuya nulidad se pretende por la demandante se constituyó antes de la entrada en vigor de la Ley 42/ 1998 , por lo que los titulares adquieren 'derechos personales de uso' y no derechos de aprovechamiento por turnos, ya que el régimen de derechos de uso es anterior a la entrada en vigor de la Ley 42/98 y MVCI lo adaptó a la misma, acogiéndose a la primera de las opciones establecidas en su Disposición Transitoria 2ª, apartado 2º, párrafo 3º, que permite adaptar el régimen manteniendo la naturaleza de los derechos personales. habiendo otorgado la correspondiente escritura de adaptación , exigiéndose tan solo los requisitos del articulo 5 de la misma todos los cuales se cumplen con la única salvedad de la identificación de los apartamentos y semanas especificas por tratarse de un sistema de semanas flotantes , aunque en las condiciones generales que fueron entregas si se especifican , por lo que no existe indeterminación del objeto , por cuanto el contrato identifica los derechos reales sobre los que recae el complejo Turístico Marriot,s Club Son Antem e, Llucnajor Mallorca, incluyendo la localización y datos registrales , indicándose que recae dos villas de dos dormitorios , durante dos semanas de la temporada platino en el referido complejo , asignándosele a los actores un apartamento determinado , incluyendo las condiciones generales la tabla donde se detallan las semanas que integran la temporada con el dio y hora de comienzo de cada turno los datos de inscripción el Registro de la Propiedad de la escritura de adaptación , conteniendo las condiciones generales todos los requisitos exigidos en los artículos 8 y 9 , información del derecho de desistir y transcripción completa y literal de los artículos 10, 11 y 12 de la ley 42/98 . Se denuncia Con carácter subsidiario se alega que cualquier omisión en el contrato del contenido del articulo 9 puede dar lugar al ejercicio de una acción de resolución en el plazo de tres meses prevista en el art. 10 pero no una nulidad . Afirma con respecto a la duración del contrato , limite 50 años , entiende que no resulta de aplicación por tratare de un régimen preexistente que se ha adaptado a la Ley 42/ 1998 y es admisible conforme al régimen legal aplicable , que es el de la Disp. Transitoria 2º , apartado 1 , regla 3ºy en cualquier caso las partes convinieron que en caso de declarase alguna clausula contraria a la ley , se tendría expresamente por modificada en la medida necesaria para ajustar la ley a legalidad , y si el juez concluyera que no puede tener una duración superior a 50 años , deberá ser reducido en la medida necesaria para ajustarla a dicho límite conforme a lo pactado por las partes en lugar de declarar una nulidad radical. En cuanto a la declaración de nulidad de la realización de pagos anticipados y reclamación de devolución duplicada no es de aplicación la prohibición de anticipos puesto que la misma viene referida al plazo de diez dias para el desistimiento y no al de tres meses para la resolución por incumplimiento de algunos de los requisitos legales y todos los pagos de la demandante se efectuaron una vez transcurrido el de diez días desde la firma del contrato , no concurriendo causa alguna de nulidad en el mismo. Se alega infracción del articulo 7 del Código Civil , abuso de derecho y mala fe .Siendo además la demanda contraria a los actos propios .Asi como la inexistencia de cumplimiento de la prohibición de cobro de anticipos .

3ª) Planteado así el debate, tras la celebración de audiencia previa y juicio con el resultado que consta en las actuaciones, se dicta sentencia en la que se declara la nulidad del contrato suscrito por los Sres Erasmo Rocío por medio del cual adquirieron derechos personales de uso en el MarriottÂ?s Club Son Antem al concluir que ( i) estaría suscrito por un periodo que excede el máximo legal permitido ; y que ( ii ) carece de objeto al no figurar con suficiente precisión el alojamiento sobre el que recaen los derechos y concluye que no podía pagarse el precio del contrato antes del transcurso de tres meses desde la firma del Contrato. En cuanto a las consecuencias de la nulidad no es discutido las cantidades entregadas por los actores en cumplimiento del contrato en el año 2009 en cumplimiento de contractualmente pactado y ascendieron a 36.720 libras esterlinas , y que los actores han hecho uso del derecho que se les otorgaba desde la celebración del contrato en el año 2009 . por lo que la suma de 36.720 euros , debe ser reintegrada por la parte demandada deduciendo las cantidades correspondientes al disfrute efectuado por los Sres Erasmo Rocío , cantidad que según los cálculos de la demandante no han resultado controvertidos , asciende a la suma de 7.344 libras por lo que se ha de estar a la misma , suma entregada dividida entre 50 años y el resultante multiplicado por los 10 años disfrutado .Eel disfrute efectuado por los actores a deducir una vez declarado nulo el contrato ,de una cantidad en que valora n cuanto a los intereses de la suma de 7.344 libras a las que se refiere el suplico no concurre dado que se trata a compensar con la cantidad a restituir . Asimismo no se discuten los pagos realizados ni su importe ni la fecha en las que se abonaron , y que estas se entregaron en concepto de anticipos , por tanto MVCI Holidays SL debe ser condenada al pago del duplo de la suma abonada , esto es a la cantidad adicional de 36.720 libra , sobre las cuales no ha solicitado intereses , como transmitente , debiendo la entidad MVCI Management SL absuelta de los pedimentos ejercitados en su contra relativos al pago de las sumas entregadas por los actores .No acoge las algaciones de la demandada en cuanto a la pertinencia de consignar por el valor de los den estimando parcialmente la demanda ominados puntos Marriot Reward , y dado que las pretensiones de la actora han sido parcialmente estimadas no ha lugar a la expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes en atención a lo prevenido en el articulo 394.1 LEC.

SEGUNDO.- Una vez resuelta por sentencia las cuestiones controvertida planteada, la representación procesal de las entidades demandadas, en plena disconformidad con el fallo condenatorio emitido, en un más que prolijo escrito procede a impugnarlo mediante recurso de apelación en el que, tras fijar antecedentes, plantea como motivos: primero (i) En cuanto a la duración, la Sentencia de instancia considera que, pese a la naturaleza preexistente de los derechos comercializados por MVCI y haber sido éstos adaptados mediante la primera alternativa de adaptación de la DT 2ª, resulta de aplicación, en su integridad, la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (la 'Ley' o la 'Ley 42/1998'). Sobre la base de dicho entendimiento, manifiesta que la duración fijada en el Contrato 'es contrari[a] al artículo 3 de la Ley 42/1998 y debe dar lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato según lo dispuesto en el artículo 1.7' (vid. Fundamento de Derecho Segundo).Entiende Infringe la DT 2ª, apartados 2 y 3, de la Ley 42/1998, al ignorar que dado que los derechos en liza se refieren a un régimen de derechos de uso constituido antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 y adaptado mediante la primera alternativa de adaptación de la DT 2ª, nos encontramos ante derechos personales de uso preexistentes (lo que la Sentencia reconoce) y no ante derechos reales de aprovechamiento por turno, resultarán de aplicación solamente aquellos preceptos de dicho cuerpo normativo que no resulten incompatibles con su naturaleza preexistentes.(2) Del mismo modo, la Sentencia incurre en una incorrecta interpretación y aplicación al caso de autos de las resoluciones judiciales citadas en su fundamentación jurídica. Todo ello se expone en la Alegación Tercera.(3) Asimismo, incurriría también en una infracción de los principios pacta sunt servanda y de conservación de los contratos, al declarar la nulidad del Contrato en su integridad, en lugar de apreciarla, solamente, respecto del 'exceso' de duración, como así acordaron expresamente las partes (Alegación Cuarta).(ii) En cuanto a la determinación del objeto, En su Fundamento de Derecho Tercero, la Sentencia de instancia indica que el Contrato carece de determinación de su objeto porque 'ha de tratarse de un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina'. Sobre la base de dicha consideración, el Juzgado a quo manifiesta que 'al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7' de la Ley.Al hacer las anteriores consideraciones, la sentencia de instancia:(1) Incurre en una incorrecta y equívoca valoración de la prueba obrante en autos, al no advertir que el objeto del contrato está perfectamente determinado y que, por ello, se cumplen todos los requisitos del artículo 9 de la Ley 42/1998 (Alegación 5.2).(2) Infringe la DT 2ª, apartado 2, de la Ley 42/1998, del mismo modo que el señalado anteriormente para el motivo de nulidad por duración excesiva, habida cuenta de que los derechos pertenecen a un régimen preexistente que se adaptó mediante la primera alternativa de adaptación de la DT 2ª, manteniendo la naturaleza preexistente tanta para los derechos transmitidos antes de la adaptación como para los transmitidos con posterioridad.(3) Asimismo, también incurre en una incorrecta interpretación de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal y, entre ellas, de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 775/2015, de 15 de enero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:830) y núm. 533/2016, de 14 de septiembre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:4086), expresamente invocadas en la resolución recurrida, al entender que por el mero hecho de ser un régimen 'flotante' se infringiría de modo automático el artículo 9 de la Ley -pese a que dichas resoluciones no contienen, en absoluto, tal consideración-. Lo expondremos en la (Alegación 5.3) (iii) En cuanto a los pagos, como consecuencia de lo anterior, al concluir que el Contrato no reúne todos los requisitos recogidos en el artículo 9 de la Ley 42/1998, la Sentencia también declara que el plazo de prohibición de cobro del precio se extiende a tres meses desde la firma de dicho Contrato, por lo que condena a MVCI HOLIDAYS a la devolución duplicada de todos los pagos realizados antes del transcurso de dicho plazo (Fundamento de Derecho Cuarto). Pese a que la Sentencia de instancia no justifica su decisión -se limita a una cita de resoluciones judiciales-, éste es el único motivo que puede haber conducido al Juzgador a quo a alcanzar dicha decisión, a la vista de que resulta incontrovertido -y así quedó fijado en la audiencia previa del presente procedimiento- que la totalidad de los pagos se realizaron una vez transcurrido el periodo de desistimiento de 10 días (ampliado a 14 por MVCI).Esta argumentación:(1) Infringe el artículo 11 de la Ley 42/1998, en relación con los artículos 10 y 1.7 del mismo cuerpo legal; y, a su vez,(2) Se fundamenta sobre una incorrecta interpretación de la DT 2ª de la Ley y en una errónea valoración de la prueba, al entender que el objeto del contrato no está suficientemente determinado y que, por ello, la infracción del artículo 9 de la Ley 42/1998 conlleva, de modo automático, la del artículo 11 del mismo cuerpo legal. Es más, incluso aceptando a meros efectos dialécticos que el Contrato infringiera el artículo 9 de la Ley -que no lo hace-, no todo incumplimiento de dicho precepto justificaría la ampliación a tres meses del plazo de prohibición de cobros, sino solamente aquél que fuera esencial. Lo tratamos en la Alegación Octava.(iv) En cuanto a los intereses, la Sentencia (Fundamento de Derecho Cuarto) condena a MVCI HOLIDAYS al pago de los intereses legales sobre el precio a restituir (no sobre la sanción) desde la fecha de realización de los pagos. Es decir, en lugar de considerar como dies a quo del devengo de los intereses legales la fecha de interpelación judicial, la Sentencia los computa desde la formalización de los respectivos pagos.De este modo, la Sentencia infringe el artículo 1.303 CC y la jurisprudencia que lo interpreta y aplica a supuestos de nulidad de contratos de aprovechamientopor turnos -que es la calificación que S.Sª. atribuye al Contrato en liza- (vid. Alegación Segunda).

(v) Pese a no especificarlo de modo expreso, la Sentencia entiende que la acción ejercitada de contrario debe ser de 'nulidad de pleno derecho' y no de resolución, infringiendo de este modo la propia Ley 42/1998 y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que la interpreta y desarrolla. Lo tratamos en la Alegación Séptima.(vi) Por último, la Sentencia infringiría también, en su Fundamento de Derecho Quinto, el artículo 7 del Código Civil ('CC') y la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que lo interpreta, al no apreciar el ejercicio abusivo de la acción de nulidad y la mala fe con la que ha actuado el demandante, según se expone en la Alegación Octava. Nuestra jurisprudencia dispone, en relación con la aplicación del artículo 7 CC a supuestos de pretensiones de nulidad de derechos aprovechamiento por turnos -aunque el nuestro no lo es-, que (1) el uso del derecho de modo continuado y satisfactorio y la posterior solicitud de nulidad implica un ejercicio abusivo de la facultad de anulación ejercitada y que (2) dicha mala fe conlleva la inadecuación, y consecuente desestimación, de dicha acción. Ademas de ello alega como motivos por las argumentaciones que recoge en su largo escrito de recurso En segundo lugar alega Infracción del articulo 1.303 CC y de la doctrina del Tribunal Supremo que lo interpreta y desarrolla .El diez a quo de los intereses debe ser la fecha de la interpelación judicial esto es desde diciembre de 2018 .Tercero.- La Duracion del contrato no es excesiva .Infracción de la Ley 42/ 1998 (disposición Transitoria 2º ) al concluir la sentencia que la Ley Aplicable en su totalidad , e incorrecta aplicación de las resoluciones judiciales citadas en la sentencia .Cuarta .- Subsidiariamente, la declaración de nulidad por infracción del articulo 3 de la Ley vulneraría el principio de pacta sunt servanda y el de conservación de los contratos Quinta .- Infracción del articulo 326 de la LEC por error patente y manifiesto en la valoración de la prueba documental al declarar la sentencia que el contrato es nulo por falta de objeto. SEXTA.- No existen pagos anticipados. Infraccion del articulo 11 de la Ley 42/ 1998 en relación con el articulo 10 , al condenar a MVCI al pago del importe pagado supuestamente de forma anticipada por duplicado. Séptima .Subsidiariamente , infracción de la Ley 42/1998 y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se manifiesta al respecto . Cualquier omisión del contenido previsto en los artículos 8 y 9 o del articulo 11 podrá dar lugar al ejercicio de una acción de resolución del contrato , pero no a su nulidad . Octava .- Infracción del articulo 7 del Código Civil .Ejercicio abusivo de la acción de nulidad y mala fe . En base a todo ello interesa se estime el recurso y se dicte sentencia por la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta por Doña Rocío y Don Erasmo , declarando la validez del contrato de fecha 13 de abril del 2009 y absolviendo a MVCI MANAGEMENT SL y a MVCI HOLIDAYS SL de todas las pretensiones deducidas contra las mismas y todo ello con expresa imposición a la parte apelada de las costas procesales causadas .

Frente a este recurso se opone la representación de la parte demandada quien interesa se desestime este recurso rechazando la concurrencia de los motivos expuestos de contrario y se confirmen los pronunciamientos impugnados por sus propios fundamentos con condena en costas a la recurrente

TERCERO.-Aquietados los demandantes a los pronunciamientos que abocan en la estimación parcial de la demanda, el recurso interpuesto por las entidades demandadas se articula en ocho motivos principales con los que combaten los que les han sido desfavorables, y un motivo subsidiario, para el supuesto de que se confirme la nulidad del contrato, que reduciría la cantidad objeto de condena.Analizamos, por separado, los motivos del recursos analizaremos estos si bien no en el orden en que han sido formulados por razones lógicas .

En cuanto a los motivos de apelación esgrimidos por las demandadas la cuestión objeto de debate no es desconocida a este tribunal de alzada, habiendo tenido respuestas las cuestiones hoy planteadas a través de distintas resoluciones de contenido y conclusiones diferentes al tratar la controversia en relación con el régimen aplicable si bien ha sido objeto de debate recientemente por esta Audiencia Provincial múltiples resoluciones , decantándose este Tribunal por la doctrina mayoritamente asumida por las dos secciones de esta Sala que la han abordado.

Para resolver el caso de autos, se ha pronunciado recientemente en casos similar al que nos ocupa entre otras las sentencias de esta Audiencia Provincial no podemos obviar los pronunciamientos de esta Sección en sentencias de SENTENCIASAP, Civil sección 5, SAP, Civil sección 5 del 28 de enero de 2022 ( ROJ: SAP MA 266/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:266 ); Sentencia: 36/2022 Recurso: 1396/2019 ; del 23 de julio de 2021 ( ROJ: SAP MA 4636/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:4636 ); del 30 de junio de 2021 (ROJ: SAP MA 3194/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:3194 ) Sentencia: 440/2021 Recurso: 131/2020 SAP, Civil sección 5 del 30 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 4972/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:4972 )Sentencia: 716/2021 Recurso: 1255/2019 P, Civil sección 5 del 23 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 5045/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:5045 ) Sentencia: 692/2021 Recurso: 85/2020 y de la Sección quinta 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga en supuestos similares. Así, recientemente se han dictado, entre otras, SAP, Civil sección 4 del 24 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 178/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:178 ) Sentencia: 29/2022 Recurso: 759/2020; sentencia de fecha 24/07/2020 (Rollo de Apelación 384/2019), de 2 de noviembre de 2012 sentencia nº 636/21 Recurso 486/ 20 ; la sentencia de fecha 05/03/2021 ( Rollo de Apelación 933/2019) SAP, Civil sección 5 del 30 de septiembre de 2021 (ROJ: SAP MA 4609/2021 - Sentencia: 564/2021 Recurso: 877/2019 o la sentencia de fecha 26/03/2021 (Rollo de Apelación 1137/2019) en la que intervenían como apelantes las mismas mercantiles; también la sentencia de fecha 15/05/2020 dictada en el Rollo de Apelación 71/2019 que la que eran apelantes las mismas entidades y se refería incluso al mismo complejo. Y los pronunciamientos contenidos en tales sentencias han de ser tenidos en cuenta para el dictado de la presente resolución en lo que sean aplicables al supuesto de autos.

Como cuestión general hemos de partir que de los términos del recurso planteado se constata que el motivo de apelación , entre otros, que se invoca es el error en la valoración de la prueba si bien referido a distintos aspectos. Y en cuanto a dicho motivo de apelación esta Sala se ha pronunciado reiteradamente manteniendo que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de la audiencia previa (ya que no se celebró juicio al ser) lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en los aspectos a que se refiere el recurso de apelación al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que hace el Magistrado de Instancia. No obstante y aun pudiendo incurrir en reiteración, procedemos a fundamentar las conclusiones alcanzadas

Se ha de anticipar que por la Sala se aceptan, en términos generales, las consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia sobre las cuestiones objeto del recurso de apelación, teniéndolas aquí por reproducidas, complementadas con las que se expresan a continuación.

Partiendo de ello, y por lo que al presente caso se refiere, consta acreditados documentalmente en autos los siguientes extremos: En fecha 13 de Abril de 2009 los Sres. Erasmo Rocío suscriben contrato con MVCI HOLIDAYS, S.L. como enajenante, y MVCI MANAGEMENT ( EUROPE) LIMITED (sucedida con posterioridad por MCVI MANAGEMENT, S.L.) como sociedad de administración, por el que adquieren dos semanas vacacionales , modalidad Ely Gold , en el llamado sistema flotante ' Floating Weewk ' a disfrutar en una villa de dos dormitorios dentro del complejo de vacaciones conocido como Marriot Â?Club Son Antem sito en Lluchmajor, Mallorca, por el precio de 36.720 euros (doc. nº 2.1 de la demanda, con su traducción al español documento 2. 2, términos generales del Resort , documento 2. 3 y su traducción al español, documento 2. 4 ). De conformidad con lo expuesto en el contrato, los compradores efectuaron un primer pago de 3.672,00 libras esterlinas abonadas el 28 /04/2009 ; un segundo pago de 6.000,00 libras esterlinas abonadas el 06/05/2009 mediante transferencia de cantidad ; un tercer pago de 6.000,00 libras esterminas , abonadas el 14 /05 / 09 , un cuarto pago de 21.048 libras esterlinas , abonadas el 14/05 / 2009 recibiendo el correspondiente certificado como socios del club DIRECCION000 (doc. nº 4). Ademas se establecía la obligación de abonar una cuota Anual de Mantenimiento de las Instalaciones ' Maintenance Fee ' que han venido abonando , el servicio de Mantenimiento de las Instalaciones lo realizaba la mercantil demandada MVCI MANAGEMENT S. L.

La primera de las cuestiones que se ha de tratar es la de que las apelantes consideran la existencia de infracción de la normativa de la Ley 42/1998. Sostienen las mismas que es de aplicación la DT segunda, apartado 2ª, dado que dieron cumplimiento a lo dispuesta en ella, adaptando su sistema al punto 3ª, motivo por el cual, quedan excluidas de la norma sobre la duración del contrato que impone el art..Ello debe ser rechazado.

La DT Segunda de la Ley 42/1998 regula los regímenes preexistentes de la siguiente forma:

'1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto.'

La interpretación de esta disposición transitoria que hace el TS viene recogida en la Sentencia 27/2018 de 18 enero 2018, Rec. 3408/2015, con base en el Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 y que viene a decir:

'...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] '- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la '[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ' .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -'[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]'- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno', debería constituir 'el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1'.

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.'

También en la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2017 de 20 Ene. 2017, Rec. 3264/2014, que vino a fundamentarlo así:

'La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

'El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica'.

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los 'similares', es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.'

En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato de autos, de fecha 13 de abril de 2009 se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 de la Ley 42/1998) y ello, por aplicación de la jurisprudencia más arriba señalada y aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concertaran después de la ley 42/1998, sin que ello vulnere el principio de irretroactividad de la ley.

No obstante, subsidiariamente, solicitan las apelantes que en lugar de declarar la nulidad del contrato se tenga por modificado el plazo de duración con conservación del mismo. Ello debe ser rechazado, dado que lo que se ha producido es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlo con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que impide que caduque la acción y que se pueda acudir a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos, aspectos ambos también invocados por las recurrentes.

Ello supone la desestimación de los motivos de apelación 1, 3, 7 y 9.

CUARTO.-.Refiriéndose el resto de los motivos de apelación a si concurren o no causas de nulidad del contrato, los analizaremos, a partir de ahora, con un estudio pormenorizado de las causas que puedan o no concurrir para poder declarar o no la posible nulidad del contrato objeto de litis.

En primer lugar se analizará el requisito temporal.El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

'El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).'

Y esta normativa es aplicable incluso a los contratos similares, como ya se ha fundamentado.

No negada la realidad del contrato, y estando sujeto a la normativa derivada de la Ley 42/1998, hemos de centrarnos en si la infracción del régimen temporal legalmente establecido concurre en el mismo, como sostiene la Juzgadora de Instancia.

Nos encontramos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato estaba en vigor la ley 42/1998. Esta Ley reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve, aunque inexacta y prohibida su referencia en la misma, de multipropiedad.

El derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 3 de la Ley, al establecer que '1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción. 2 . Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna'.

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que 'el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos' ( art. 1.7 Ley 42/1998).

La indicación de la fecha en que el régimen de aprovechamiento por turno se extinguirá es uno de los extremos que configuran el contenido mínimo del contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno ( art. 9.1. 2.º y 10.º de la Ley 42/1998).

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, art. 8, el contenido del contrato, art. 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, art.10, la prohibición del pago de anticipos, art.11 y la resolución de préstamos vinculados, art.12.

Examinado el contrato no cabe más que concluir igual que la Juzgadora de instancia, en el sentido de que han sido redactados al margen de la ley (art. 1.7).

No recoge referencia temporal alguna. Sostiene la parte apelante que se recoge en anexos, por lo que lo primero a analizar es si se entregaron a los adquirentes las condiciones generales junto con el contrato. En principio, los anexos deberían ir firmados por las partes para que sean partes integrantes del contrato y, por ende, vinculantes. No obstante, el TS en su sentencia de 7 de septiembre de 2015, con base en el art. 5, en relación al 7, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, vino a asentar que la firma de los adherentes en las condiciones particulares que recogían la entrega a los mismos del documento en que se contenían las condiciones generales cumplían las exigencias de incorporación de las condiciones generales establecidas en los citados preceptos. En nuestra sentencia de diciembre de 2020, rec. nº 784/2019, dijimos que 'los anexos deben ir firmados por las partes para que sean partes integrantes del contrato y, por ende, vinculantes, tal y como lo exige el art. 9.2 de la Ley 42/1998 , al disponer que 'El inventario y, en su caso, las condiciones generales no incluidas en el contrato, así como las cláusulas estatutarias inscritas, figurarán como anexo inseparable suscrito por las partes'. Pero este supuesto debe quedar circunscrito a los supuestos en que no se haya acreditado que las condiciones generales fueron entregadas junto con la hoja de condiciones particulares.

Siguiendo esta doctrina, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 112/2016 de 1 marzo de 2016, Rec. 586/2014, vino a dar por sentado, en un supuesto de aprovechamiento por turnos, que 'Por otro lado, la duración del contrato no aparece indeterminada pues, aunque pudiera estimarse indefinida, queda sujeta al plazo máximo de duración del régimen que es de cincuenta años según se expresa claramente en la documentación complementaria entregada al demandante acerca de la información general sobre el Club Gran Anfi, que él mismo reconoció haber recibido con carácter previo a la firma.' O en su sentencia nº 201/2018, de 10 de abril, en la que se recoge que 'Siguiendo el criterio seguido para un caso semejante por la sentencia de esta sala 112/2016, de 1 de marzo , no podemos compartir el argumento de los recurrentes, pues basta con leer tal documentación suministrada con el contrato y aportada por los mismos demandantes para deducir que el contrato tenía la duración máxima prevista para el régimen y que la posibilidad de prórroga a que se refiere la parte recurrente alude a un compromiso de la empresa de 'garantizar a los socios una decisión referente al futuro del club después de que tal plazo haya transcurrido'. // En consecuencia, en lo que se refiere a la declaración de validez del contrato de 5 de febrero de 2009, la sentencia recurrida debe ser confirmada.'

Examinado el contrato, firmado por ambos compradores, se observa que en la cláusula 8 se recoge que 'El contrato consta de todos y cada uno de los siguientes documentos y deberá leerse e interpretarse en consecuencia: - Las Condiciones Generales (incluidos todos los anexos) (Contrato de Adquisición Titularidad Vacacional). - La Hoja de Condiciones. En estas condiciones generales se hace referencia al plazo máximo estableciendo que 'El Plan finalizará a media noche, hora de Palma de Mallorca, el último día de la última Semana del Año de Uso 2078'. No obstante, la referencia temporal que en dicha escritura se recoge excede de 50 años y, por ende, de lo legalmente establecido, dado que se sitúa el límite temporal en el último día de la última semana del año 2078, superando con ello los 50 años máximo, llegando a los 70 años. No se trata de aplicación retroactiva de una ley, sino de aplicar el contenido que impone esa ley a todos los contratos celebrados con posterioridad a la misma.

Por tanto, y en conclusión, el contrato es nulo porque, aunque se hayan suscrito por los compradores las CCGG y les vincule, excede en el tiempo el máximo legal permitido.

En nada ha errado aquí el Magistrado de Instancia que ha valorado adecuadamente la documental aportada por ambas partes y ha concluido ademas de la plena aplicación de la Ley 42 / 1998 de 15 de diciembre cuestionada de contrario, y que ha sido derogada estando actualmente en vigor ( desde el 8 de julio de 2012 la posterior 4/2012 de 6 de julio , que el contrato es nulo por incumplimiento del máximo temporal permitido legalmente.

En igual sentido se pronuncia posteriormente la sentencia de esta misma Audiencia Seccion 5º de fecha 22 de mayo de del 31 de julio de 2020 ( ROJ: SAP MA 910/2020 - ECLI:ES:APMA:2020:910 ) . y la Sección IV de la Audiencia Provincial de Málaga se ha pronunciado en supuestos similares al de autos. Así, se han dictado, entre otras muchas, sentencia nº 354/2019 de 17 de mayo de 2019 (Rollo de Apelación nº 452/2018 ), sentencia nº 470/2019 de fecha 28 de junio de 2019 (Rollo de Apelación 626/2018 ), sentencia nº 534/2019 de 17 de julio de 2019 (Rollo de Apelación 768/2018 ), o la más reciente de fecha 15 de mayo el 2020 dictada en el Rollo de Apelación 71/2019 en la que intervenían las mismas mercantiles que son parte en estos autos. O la de 24 de julio de 2020 Recurso 384 / 19 Sentencia 447/ 20

Es por ello que debe ser desestimado este motivo reproduciendo asimismo por ser compartidos los acertados razonamientos jurídicos que con respecto a esta cuestión recoge el juzgador de instancia en el fundamento de derecho segundo que íntegramente transcribimos y que aquí damos íntegramente por reproducidos .

QUINTO.-Pero también analiza dicha sentencia la indeterminación del objeto transmitido, lo que debe ser confirmado, dado que no consta ni en el contrato ni en las CCGG referencia registral alguna al elemento que puede ser objeto de aprovechamiento ni otros datos exigidos por la ley . La Ley 42/98, en su art. 9.1.3º, establece que el contrato deberá expresar una 'Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.'

Las recurrentes impugnan la nulidad del contrato por indeterminación del objeto con base a que la sentencia impugnada afirma que en el contrato o en sus condiciones generales no aparece la inscripción registral de los apartamentos adquiridos ni tampoco una descripción precisa del alojamiento, que componen el complejo se ubicaría los apartamentos asignado y por tanto su exacta ubicación y al turno que es objeto del contrato con indicación de días y horas en los que termina , no siendo suficiente una mención genérica a complejo , siendo insuficiente la aportada pues es necesario que se especifiquen los inmuebles concretos sobre los que recae el derecho con indicación de sus datos registrales ; así mismo basa este motivo de recurso el error valorativo de las pruebas practicadas en concreto infracción de los artículos, 326 de la LEC , al concluir que la sentencia que el contrato es nulo por falta de objeto al no especificar en la misma los datos de los inmuebles .Niega por tanto la recurrente la supuesta indeterminación del objeto y consecuente vulneración del art 9 de la LEC

Aún cuando en principio, no resulta necesario examinar el segundo de los motivos , dada la estimación del primero ,por los que se solicitó la nulidad del contrato litigioso (indeterminación del objeto), al haberse estimado el primero (plazo de duración), sin embargo teniendo en cuenta la solicitud formulada al amparo del art. 11 de la Ley 42/98, procede analizar el cumplimiento por las demandadas de las prescripciones contenidas en los arts. 8 a 10 de la Ley y ,consiguientemente, la validez o no del objeto del contrato, a los efectos de determinar la procedencia o no de dicha solicitud: la sentencia dictada concluye la indeterminación del objeto y el incumplimiento en base a las pruebas practicadas , cua errónea valoracion se denuncia .

En cuanto a la errónea valoración de la prueba alegada como dijo la sentencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2021, dictada en el rollo de apelación nº 177/20, al resolver un supuesto similar al de autos, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

No obstante, la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Pero, en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un 'plus', cual es acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En este supuesto sometido a apelación, analizada la prueba obrante en autos, así como la grabación del juicio, se puede concluir por la sala que el Juzgador de Instancia no ha incurrido en error valorativo, ni en concreto en relación con la documental teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial asentada en esta materia, por lo que se adelanta que este motivo e de recurso ha de ser desestimado en parte con base en la fundamentación siguiente:

Sobre la postulada nulidad del contrato objeto de litis por recaer los derechos sobre semanas de carácter flotante, identificarse de forma insuficiente el alojamiento y el turno sobre el que recaen los derechos y no constar los datos registrales del alojamiento específico sobre el que recaen los derechos. En cuanto a la determinación del objeto, en el contrato de 13 de abril del 2009 en la estipulación segunda se decía: El derecho de aprovechamiento por turnos concedido al adquirente se especifica como sigue a continuación: alojamiento dos habitaciones , sin referir el numero de habitación, ni los periodos de disfrute( flotante ) solo referido a temporada ' Gold ' pactando el primer año de ocupación sin mayor concreción . En cuanto al inmueble en el encabezamiento del mismo decía la dirección en la que se encontraba el complejo de vacaciones al que se refería el objeto MarriottÂ?s Club Son Antem.. complejo que se indica se esta construyendo en dos fases , que las primeras cinco fases ya se han terminado y comprenden 144 adosados . Se indica que El Resort Vacaional se encuentra en la Finca Son Antem .y examinado los anexos se comprueba como hace referencia al complejo en su conjunto , sin referencia catastral alguna donde se pueda comprobar cargas y titularidad . Asimismo no consta los días de disfrute ni atención a que el comienzo será lunes , martes y que día concreto , semana exacta del año a que se refiere u hora de inicio y fin de la ocupación .

Por tanto en las condiciones generales no se incluía una descripción de la villa y en la escritura de adaptación se referían los inmuebles que la componían. Pero en cualquier caso de los documentos referidos efectivamente no puede concretarse el objeto del contrato salvo que se trataba de inmueble de dos dormitorios lo que vulnera el art. 9.1, apartado 3º, de la ley 42/1998 que establece que el contrato ha de contener necesariamente la 'descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina'. La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato. Y en el de autos no constan todos los datos exigidos legalmente. En tal sentido se pronunció también el TS en la sentencia ya referida 775/2015, de 15 enero, y reiteró en la 460/2015, de 8 septiembre, diciendo: 'En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley '.

Y Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

'El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

No negada la realidad del contrato, y estando sujeto a la normativa derivada de la Ley 42/1998, hemos de centrarnos en sí, de acuerdo con el motivo esgrimido como causa de nulidad, indeterminación del objeto, concurre en el mismo.

Nos encontramos, por tanto, ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato estaba en vigor la ley 42/1998 que reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve, aunque inexacta y prohibida su referencia en la misma, de multipropiedad.

La Ley 42/98, en su art. 9.1. 3º, establece que el contrato deberá expresar una 'Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.'

Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino 'precisa', es decir, añade un 'plus' de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al 'alojamiento' sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento , que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

Examinados los contratos no cabe más que concluir en el sentido de que han sido redactados al margen de la ley (art. 1.7).

El contrato no recoge referencia registral alguna respecto alojamiento objeto del mismo Solo se recoge en los contratos y en las condiciones referidas como identificación del objeto del contrato (cláusula 2 del contrato) lo que se denomina 'Derechos transferidos' concretado en los siguientes términos :Número de semanas: DOS Temporada(s): Gold Tipo de apartamento: 2 Habitaciones Primer año de uso de ocupación: 2009. Por tanto el contrato que nos ocupa no cumple el contenido mínimo del contrato conforme a la Ley 42/ 98., contenido que debe quedar insertado en el propio contrato suscrito por los adquirentes no en documento aparte , anexo u otro tipo de documentación que se diga se acompaña al contrato . Ello debe insertarse en el documento contractual que requiere comprenda una amplia determinación en cuanto al objeto para que pueda conocer sin lugar a dudas todos los extremos del derecho que ha adquirido .Pues en el caso que nos ocupa , aun considerándose que todas las condiciones generales se entregaron ,, estas como las distintas condiciones particulares y anexos no forman parte del contrato pues se entregaron en documento aparte , no se podría considerar , y ello aun en el caso de contener todos los particulares recogidos en la norma , que se de cumplimiento a lo dispuesto dado que todos los particulares recogidos por la ley ,art 9 han de contemplarse en el contrato suscrito y presuntamente explicado a los clientes antes de la firma.

Basta examinar el contrato suscrito para verificar que en el mismo no se hace constar que no consta en el mismo los datos de la escritura reguladora del régimen con indicación del día del otorgamiento y notario autorizante y del número de su protocolo y los datos de inscripción en el registro de la Propiedad , ni referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido , y la fecha de extinción de conformidad con las disposiciones de la Ley. Ni lo es esencial la descripción precisa del edificio , su situación y del alojamiento sobre el que recae con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato con indicación de los dias y horas en que se inicia y termina . todo ellos requisitos esenciales del art 9 de la Ley , además de los siguientes : expresión de que la obra esta concluida o se encuentra en construcción , y en este ultimo caso habrá de indicarse : a) Fase en la que se encuentra la construcción ; b) plazo límite para la terminación del inmueble ;c) Referencia expresa a la licencia de obra e indicación del domicilio del ayuntamiento que la ha expedido ; d) fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble ;e) domicilio indicado por el adquirente donde habrá de notificársele la inscripción de la terminación de la obra y la fecha a partir de la cual se computará la duración del régimen; f) memoria de calidad del alojamiento del contrato concreto ; g) relación detallada de mobiliario y ajuar con la que contará el alojamiento , asi como el valor que se le ha atribuido a efectos del aval o del seguro a los que se refiere el articulo 4. 2 ; h) referencia expresa a dicho aval o seguro , con indicación de la entidad donde se ha constituido .

Es mas no consta asimismo acreditado que el empresario facilitara a los hoy actores una información precontractual en los términos exigidos en el articulo 8 a la que luego nos referiremos al analizar otros motivos de apelación , ni consta publicará en página web dicha información , ni otra información como la de los organismo protectores a las que puede acudir en su condición de consumidora ,

Estos requisitos no se cumplen en el contrato suscrito objeto del proceso , dado que se describe tan solo en dicho contrato el alojamiento la promoción sin referir los periodos de disfrute solo la indicación relativa a las dos semanas y lo referido a temporada , identificación que no da cumplimiento al referida art 9 , no conteniendo identificación registral del alojamiento relacionado con los derechos que se transmite indicando los dias y las horas en que comienza y termina el mismo , ni la concreción exigible conforme la legislación reguladora de los derechos de aprovechamiento por turnos como el que nos ocupa , tales como la semana exacta del año a que se refiere o la fecha de inicio o fin de la ocupación .

En las condiciones generales del contrato suscrito no se especifica periodo concreto de disfrute de las semanas correspondientes , fecha de inicio y fin correspondientes a las semanas que se reflejan en el contrato .Por tanto los actores no tienen conocimiento previo del periodo de disfrute pues si bien en esas condiciones generales pudieran detallaras las fechas concretas de disfrute en todos los años a disfrutar , o se indica numero de semana y las fechas a las que corresponden en documentos anexos , como alega la apelante , se hace reseña de que se consulten con la vendedora para confirmar la semana lo que denota indefensión a la hora de concretar las fechas del disfrute de uso .

Por tanto a modo de conclusión hemos de reseñar que el sistema de semana flotante adoptado, cuya conclusión jurídica recogida en la STS de fecha 15 de enero de 2015.

Es cierto que en las condiciones generales .particulares aceptadas expresamente por los demandantes, define su objeto indicando que los derechos recaían sobre un apartamento de dos habitaciones en el complejo turístico de Son Antem , en Llucmajor ( Mallorca) durante dos semanas de la temporada Oro ' ya indicado mediante el sistema flotante, afirmando asimismo la recurrente que se les asignó el apartamento NUM000 yy las semanas 26 y 35 correspondientes , y aunque en las condiciones generales se describe la finca registral en que se integra las referidas villas , no incluye la del mismo, siendo insuficiente su número de identificación, pues como ya dijo esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 2021 (recurso 463/2021), en la que analizamos un supuesto similar, el contrato es nulo por no incluir los datos registrales del apartamento, siendo irrelevante que, como alegan las recurrentes, los demandantes no solicitaran ni instaran la inscripción de sus derechos, pese a que así se preveía en el apartado 9.12.2 de las condiciones generales, pues lo que exige la Ley es que su descripción registral conste en el contrato, o en su caso en las condiciones generales y particulares incorporadas al mismo, lo que no ocurre en el presente supuesto, obligación que pesa sobre la vendedora de los derechos de aprovechamiento, que es quien construyó el inmueble.

Es por ello que asimismo ha de mantenerse los razonamientos recogidos por el el Magistrado de Instancia en el FD III de la sentencia dictada, que también ha de ser confirmado, y ello pese a las alegaciones de la demandada hoy recurrente en cuanto al afirmado conocimiento del conocimiento por parte de los actores del apartamento sobre el cual podían ejercer los derechos y las semanas que lo integran según la temporada oro y que días incluyen las semanas 26 y 35 , con indicación de día de inicio y finalización, pues los contratos adolecen de una indefensión sobre elementos mínimos que hubo de incorporarse al contrato , como lo es la determinación de las fechas concretas de disfrute , que pese a los intentos de explicar y remitir a la página web en modo alguno se identifica el periodo , como tampoco el inicio de la hora de disfrute , ello supondría una indefinición pues no existe un horario único de entrada y salida , ya que cada establecimiento establece su propio horario , no concretando éste hecho. Las alegaciones de la recurrente no logra desvirtuar cuanto se ha indicado , ni la prueba practicada tiene para desvirtuar lo expuesto por el juzgador en su sentencia de instancia y lo ahora manifestado , desde el momento , que insistimos todos los extremos que han contener el contrato a tenor de la regulación vigente art 9 , se ha de contener en el mismo contrato , con todos los datos que permitan una total delimitación , lo cual aquí no acontece , no siendo suficiente la aportación de una serie de índices o información al margen del contrato , que por otra parte no consta y que no forman parte del mismo contrato , anexos que por otra parte no consta haberse recepcionado en su totalidad , y aun cuando el contrato se diga que el adquirente confirma haber recibido a sus instancias el contrato íntegro , no es posible diferir la información y el contenido mínimo establecido legalmente que se requiere se facilite de manera clara y detallada , a lo que conste en dicho condicionado general, dada la propia distinción que se efectúa en el apartado 2 del articulo 9, entre el contrato y las condiciones generales ..-/ Ya ex abundantia, y en razón a las alegaciones de la parte apelada sobre la nulidad del contrato por indeterminación del objeto, entendemos de aplicación lo establecido en la antes citada S AP Baleares, Secc. 5ª, núm. 236/2016, de 29 de julio, en cuyo FJ 7º, con cita de las SS TS 15.01 y 08.11.15, se justifica la nulidad del contrato por falta de cumplimiento de la exigencia del art. 9.1.3º de la Ley 42/1998 en cuanto a la descripción precisa del alojamiento sobre el que recae el derecho,

Por tanto este motivo ha de ser desestimado pues a modo de resumen hemos de concluir que el contrato no recoge referencia registral alguna respecto del apartamento. Tampoco las CCGG. Analizadas tanto las condiciones particulares como las generales, en ninguna cláusula se recoge la descripción registral del apartamento; sí se hace referencia a unas tablas semanales y a un número de apartamento, pero, de acuerdo a la Ley, ello no es suficiente. Solo se recoge en estas últimas que los datos registrales de la finca, no del apartamento, se pueden consultar en el Registro de la Propiedad nº 4 de Palma de Mallorca, pero no lo recoge como exige el art. 9. Por tanto, y en conclusión, no se precisa la identificación registral de los apartamentos cuyos derechos se transfieren, por lo que el contrato también ha de ser considerado nulo por falta de concreción de objeto, sin que ello suponga infracción de los del art 326 LEC en la valoración de la prueba documental ni infracción del artículo 1261 del Código Civil y de la Disposición Transitoria 2ª.2 de la Ley 42/1998 y jurisprudencia aplicable.

Por lo que cabe desestimar este motivo de recurso .

Es por ello que la nulidad del contrato es clara por cuanto en resumen podemos afirmar - Este tribunal coincide con lo argumentado por el juez a quo para declarar la nulidad de los contratos litigiosos habida cuenta de que el art. 1.7 de la Ley 42/1998 dispone que será nulo de pleno derecho el contrato por virtud del cual se constituya o transmita, al margen de esa Ley, cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año. Pues bien, el art. 9 de la Ley 42/1998 establece un contenido mínimo del contrato y lo cierto es que, en los dos contratos obrantes en autos, no se comprenden todos los datos que exige el precepto, tal como ya se puso de manifiesto en la sentencia de la sección 5ª de esta misma Audiencia Provincial de 29 de julio de 2016 (ROJ: SAP IB 1455/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:1455) respecto de contratos como los de autos. Siguiendo lo razonado en dicha resolución, hay que poner de relieve diversas omisiones respecto de lo requerido por la Ley 42/98:

A) No constan los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 9.1.1º)

B) No contiene ninguna referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, ni la fecha en que el régimen se extinguirá (art. 9.1.2º).

C) No consta una descripción precisa del edificio (al que tan sólo se identifica como resort vacacional que lleva el nombre Marriott's Club Son Antem), ni del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina (art. 9.1.3º); de hecho, el derecho de aprovechamiento por turnos tan sólo se especifica de forma generalizada [número de semanas, tipo de temporada ( Vacaciones doradas) y tipo de vivienda ( 2 habitaciones)].

D) Aun cuando en los contratos se hace referencia a que las viviendas se están edificando en diferentes fases, no se hace referencia al plazo límite para la terminación, a la licencia de obras e indicación y domicilio del Ayuntamiento que la ha expedido, fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble, memoria de calidades del alojamiento objeto del contrato, relación detallada del mobiliario y ajuar con el que cuenta, ni el aval o seguro contratado (art. 9.1.4º).

E) Respecto a la cuota de mantenimiento, no se especifica la forma en que se llevará a cabo su actualización, ni se hace indicación a la carga tributaria lleva aparejada la adquisición, ni información sobre los honorarios notariales y registrales que pudieran generarse de elevar a escritura pública el contrato (art. 9.1.5º).

F) No contiene una inserción literal del texto de los artículos 10 (desistimiento y resolución de contrato), 11 (prohibición de anticipos) y 12 (régimen de préstamos a la adquisición), haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato (art. 9.1.6); de hecho, sólo en uno de los contratos se contiene una mención genérica al derecho de desistir del contrato en el plazo de 14 días.

SEXTO.-Pero también alega la apelante en su motivo cuarto en estrecha relación con la cuestión de la duración del contrato, que la sentencia dictada infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos y del propio contrato en su cláusula V.G de las Condiciones Generales que dispone que, en caso de que una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordarían su modificación a los efectos de posibilitar su validez.

En concreto el tercer motivo (formulado con carácter subsidiario) versa : ' Infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1.258 y concordantes del cc ), al declarar la nulidad del contrato en lugar de tener por modificado el plazo de duración.

En este motivo se afirma que, para el caso de que la Sala entienda que el contrato de autos no puede tener una duración superior a 50 años, el régimen jurídico a seguir no es la nulidad del contrato, sino la reducción del plazo establecido, a fin de ajustarlo a dicho límite legal. La razón de ello se halla en que las partes acordaron expresamente (en la cláusula V.G de las Condiciones Generales del Marriott's Club Son Antem, pág. 14 del doc. núm 3.2 de la contestación de MVCI HOLIDAYS) que, en caso de que alguna cláusula fuera nula o contraria a derecho, se procedería a su modificación en la medida necesaria para adecuarla a la legalidad. Tal previsión contractual, según argumenta la parte apelante, no está establecida en beneficio de MVCI, sino en aplicación del principio general de conservación de los Contratos, y en beneficio de ambas partes. Entiende además que la sanción de nulidad prevista en el art. 1.7 de la Ley 42/98 lo es para los contratos que se suscriban 'al margen de la presente Ley' , cuando el contrato que nos ocupa no se ha suscrito 'al margen' de dicha ley sino al amparo de la misma y dando cumplimiento a todo su articulado, en la medida en que resulte de aplicación a un régimen preexistente.

El motivo no puede ser estimado. En efecto. La Cláusula V, apartado G, de las Condiciones Generales establece lo siguiente' Si cualquiera de las disposiciones del Contrato o de los Documentos de Préstamo, en su caso, fuera tenida por ilegal, inválida o ineficaz, las restantes disposiciones del Contrato o de los Documentos de Préstamo, mantendrán su eficacia plena vigencia.

Ahora bien si se declarara la ilegalidad, invalidez o ineficacia de alguna de las disposiciones del Contrato o de los Documentos de Préstamo y ello pudiere ser subsanado mediante modificación contractual, se entenderá que las partes aceptan aquella o aquellas modificaciones necesarias para subsanar esa disposición y dar efecto a la intención de las partes expresada en el Contrato y los Documentos de Préstamo.'Y sobre dicha previsión, como manifestación del principio de conservación de los contratos, se alega que el Juzgado, en lugar de declarar su nulidad radical, debería tener por reducido el plazo en la medida necesaria para ajustarlo al límite de los 50 años.

Pero en el supuesto que nos ocupa, en realidad, no hay sólo un motivo de nulidad, sino dos, según se ha expuesto más arriba en cuanto al periodo establecido o duración del mismo y, en relación al segundo, la S TS de 15 de enero de 2015 indica ya expresamente que en el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley, sin posibilidad de confirmación), se constata que la solución que propone la parte apelante en aras a la conservación del contrato procede de una cláusula predispuesta por la parte apelante en un documento que no consta firmado por los demandantes.

Sin embargo, la solución propuesta por la apelante no es posible porque la nulidad de la que adolece el contrato es radical e insubsanable, sin posibilidad de sanación en el caso (distinto al de la S TS 615/2019, de 14 de noviembre, que se invoca en el motivo, pues en aquel caso las partes acordaron en fecha 27 de abril de 2016, dejar sin efecto el contrato cuya nulidad se pide después de tal transacción), sin que la voluntad de la predisponente de la cláusula referida prevalezca sobre el régimen jurídico imperativo previsto en el art. 1.7 de la ley 42/1998. Si un contrato se declara nulo en modo alguno cabe su conservación Como también ha declarado la Sala, del TS RA 784/2019, sentencia de 4-12-2020, el criterio interpretativo sostenido por el TS respecto a la conservación de los actos y negocios reconocido como principio general del derecho ( STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 ' ... no resulta de aplicación en aquellos supuestos, como el del presente caso, en donde se produce una infracción bien de la norma interpretativa que establece los presupuestos de validez y eficacia del acto o negocio jurídico en cuestión, o bien, una vulneración de la libre conformación de la voluntad negocial de una de las partes contratantes que determina su nulidad radical'.

Es decir, dado que lo que se ha producido es una infracción de la Ley de Aprovechamientos por turnosue establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato de aprovechamiento por turnos objeto de la litis, en el que han participado consumidores, sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlo con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa.

El motivo que bajo el numero cuarto ha de ser desestimado

Asimismo en cuanto a las consecuencias de la falta de cumplimiento del art 8 y 9 , serán analizadas conjuntamente , con la falta de cumplimiento del art 11 de la Ley 42/ 1998 LE , serán objeto de análisis conjunto en los siguientes razomientos si bien hemos de adelantar que dado que el art 8 y 9 de la Ley 42/1998 lo que regula es el contenido mínimo del contrato y la falta de ese contenido mínimo es lo que hace nulo el contrato celebrado. La indeterminación del objeto ha de considerarse una omisión esencial y así lo viene estableciendo el TS en la sentencia ya referida 775/2015, de 15 enero y reiteró en la 460/2015, de 8 septiembre. Lo que se ha producido es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical ( sentencia 776/2014 de 28 de abril).

OCTAVO.-.-En cuanto a la devolución duplicada, ya se ha dicho que el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual. Se ha de cumplir, para evitar la devolución del duplo, el límite temporal y los requisitos de información que recoge el art. 8, y así como los datos que debe contener el contrato de acuerdo al art. 9.

El art. 8, referido a la información en general, establece:

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.4 de la presente Ley, está prohibida la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno con la denominación de multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad.

2. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, que se proponga iniciar la transmisión de estos derechos, deberá editar, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, un documento informativo con el carácter de oferta vinculante, que entregará gratuitamente, después de haber sido archivado en el Registro de la Propiedad correspondiente, a cualquier persona que solicite información. En tal documento se mencionarán los siguientes extremos:

a) Identidad y domicilio del propietario o promotor y de cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno.

b) La naturaleza real o personal de los derechos que van a ser objeto de transmisión, con indicación de la fecha en que, según lo que resulte de la nota del Registro de la Propiedad al pie de la escritura reguladora, se ha de extinguir el régimen.

En todo caso, se indicarán los requisitos y condiciones que para el ejercicio de tales derechos se exigen en el lugar donde está situado el inmueble, y si están cumplidos o, en caso contrario, los requisitos o condiciones que todavía deberán cumplirse.

c) Si la obra está en construcción, indicación de la fecha límite para su terminación, también según lo que resulte de la escritura reguladora, e indicación de la fecha estimada de extinción del régimen, calculada sobre la fecha límite de la terminación de la obra.

d) Descripción precisa del inmueble sobre el que se ha constituido el régimen y de su situación, y si la obra está concluida o se encuentra en construcción.

e) Los servicios comunes que permiten la utilización del inmueble y los demás de los que puede o podrá disfrutar el adquirente, con indicación de la fase en que se encuentran y las condiciones de tal disfrute.

f) Instalaciones de uso común a las que el titular podrá tener acceso y, si procede, condiciones para ese acceso, con indicación expresa de su importe o de las bases para su determinación.

g) Indicación, en su caso, de la empresa de servicios que se hará cargo de la administración, con expresión de su denominación y sus datos de inscripción en el Registro Mercantil.

h) Precio medio de los derechos de aprovechamiento por turno y precio de los que lo tengan más alto; las cargas legalmente obligatorias, como contribuciones o exacciones fiscales, entre otras; los gastos anuales o su estimación, por ocupación del inmueble, por utilización de las instalaciones y servicios comunes, así como los derivados de la administración, conservación y el mantenimiento del alojamiento y elementos comunes, con indicación del procedimiento de cálculo de las futuras anualidades.

Asimismo se expresará que la adquisición de los derechos de aprovechamiento por turno no supondrá desembolso, gasto u obligación alguna distintos de los mencionados en el contrato.

i) Información sobre el número de alojamientos susceptibles de aprovechamiento por turno y del número de turnos por alojamiento.

j) Información sobre los derechos de desistimiento y de resolución unilateral que tendrá el adquirente, expresando el tiempo de que dispondrá, según esta Ley, para ejercitarlo, que no tendrá a su cargo ningún gasto por el ejercicio del mismo, e indicación de la persona y domicilio a quien deberá comunicarse, si se ejercita. Si la obra está en construcción, indicación del aval o del seguro constituido para garantizar la terminación de la misma.

k) Si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio y, en caso positivo, el nombre, denominación o la razón social del tercero que se va a hacer cargo del servicio, haciéndose mención del documento que, con carácter anual, expedirá dicho tercero acreditando la participación del régimen en el programa de intercambio. El documento, firmado por el representante legal de la empresa de intercambio, expresará que el contrato del adquirente o titular del derecho de aprovechamiento con la empresa de intercambio es un contrato independiente y distinto del contrato que vincula al adquirente con el promotor o propietario del régimen de aprovechamiento por turno. En el documento se hará constar además la cuota de participación como socio en el programa de intercambio y las cuotas de intercambio correspondientes.

En el documento se expresará además el número total de socios afiliados al programa de intercambio, así como el número de regímenes que participan en dicho programa y una reseña general sobre el funcionamiento del sistema. El documento expedido por la sociedad de intercambio se incorporará y formará parte integrante del documento informativo previsto en este artículo.

l) Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado para la cesión a terceros del derecho objeto del contrato y, caso de que dicho sistema esté organizado por el propietario o promotor, por sí o por medio de cualquier otra persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, indicación de los posibles costes de dicha cesión.

3. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá también, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, informar al adquirente sobre cómo puede solicitar información genérica y gratuita acerca de los derechos que, en general, le asisten en los organismos y a los profesionales oficiales siguientes, indicando la dirección y teléfono de los más próximos al lugar donde se encuentre el inmueble sobre el que se ha constituido el régimen:

Oficinas de Turismo.

Instituto Nacional del Consumo.

Organismos de las Comunidades Autónomas competentes en materia de turismo y consumo.

Oficinas Municipales de Consumo.

Registradores de la Propiedad.

Notarios.

Todo ello sin perjuicio de la información que puedan prestar los Colegios Profesionales de Arquitectos, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, Administradores de Fincas, Abogados, Notarios y Registradores.

4. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá tener también, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, a disposición de las personas a quienes proponga la celebración del contrato, un inventario completo de todos los muebles, instalaciones y ajuar con que cuente el alojamiento y en el que conste el valor global del mismo.

5. Toda publicidad, incluido el documento informativo a que se refiere el apartado 2 del presente artículo, promoción u oferta relativa a derechos de aprovechamiento por turno, ha de indicar los datos de inscripción del régimen en el Registro de la Propiedad, expresando la titularidad y cargas, advirtiendo que aquél debe consultarse a efectos de conocer la situación jurídica de la finca y el íntegro contenido del régimen de aprovechamiento por turno.'

El art. 9, por su parte, regula el contenido mínimo del contrato, y dice:

' 1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos:

1.º La fecha de celebración del contrato, los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

2.º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

3.º Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.

4.º Expresión de que la obra está concluida o se encuentra en construcción. En este último caso, habrá de indicarse:

a) Fase en que se encuentra la construcción.

b) Plazo límite para la terminación del inmueble.

c) Referencia a la licencia de obra e indicación y domicilio del Ayuntamiento que la ha expedido.

d) Fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble.

e) Domicilio indicado por el adquirente donde habrá de notificársele la inscripción de la terminación de la obra y la fecha a partir de la cual se computará la duración del régimen.

f) Una memoria de las calidades del alojamiento objeto del contrato.

g) Relación detallada del mobiliario y ajuar con que contará el alojamiento, así como el valor que se le ha atribuido a efectos del aval o del seguro a los que se refiere el artículo 4.2.

h) Referencia expresa a dicho aval o seguro, con indicación de la entidad donde se ha constituido o con quien se ha contratado y que el mismo podrá ser ejecutado o reclamado por el adquirente en el caso de que la obra no esté concluida en la fecha límite establecida al efecto o si no se incorpora al alojamiento el mobiliario establecido.

5.º El precio que deberá pagar el adquirente y la cantidad que conforme a la escritura reguladora deba satisfacer anualmente, una vez adquirido el derecho, a la empresa de servicios o al propietario que se hubiera hecho cargo de éstos en la escritura reguladora, con expresión de que se actualizará con arreglo al índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, salvo que las partes hayan establecido otra forma de actualización, que no podrá quedar al arbitrio de una de ellas, indicando, a título orientativo, cuál ha sido la media de dicho índice en los últimos cinco años. También se hará expresión del importe de los impuestos que, conforme a lo establecido en la presente Ley, lleva aparejada la adquisición, así como una indicación somera de los honorarios notariales y registrales para el caso de que el contrato se eleve a escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.

6.º Inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato.

7.º Servicios e instalaciones comunes que el adquirente tiene derecho a disfrutar y, en su caso, las condiciones para ese disfrute.

8.º Si existe o no la posibilidad de participar en servicios de intercambio de períodos de aprovechamiento. Cuando exista esta posibilidad, se expresarán los eventuales costes y se hará referencia al documento acreditativo sobre el intercambio previsto en el artículo 8.2.k) de esta Ley.

9.º Expresión del nombre o razón social, con los datos de la inscripción en el Registro Mercantil en el caso de que se trate de sociedades, y el domicilio:

a) Del propietario o promotor.

b) Del transmitente, con indicación precisa de su relación jurídica con el propietario o promotor en el momento de la celebración del contrato.

c) Del adquirente.

d) De la empresa de servicios.

e) Del tercero que se hubiera hecho cargo del intercambio, en su caso. Este tercero, si es una persona jurídica, deberá tener sucursal abierta e inscrita en España.

10.º Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta. Si el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse el acta de terminación de la obra.

11.º Expresión del derecho que asiste al adquirente a:

a) Comprobar la titularidad y cargas del inmueble, solicitando la información del registrador competente, cuyo domicilio y número de fax constará expresamente.

b) Exigir el otorgamiento de escritura pública.

c) Inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad.

12.º Lugar y firma del contrato.

13.º Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado de cesión a terceros del derecho objeto del contrato. Cuando exista esa posibilidad, se expresarán los eventuales costes, al menos aproximados, que dicho sistema supondrá para el adquirente.

2. El inventario y, en su caso, las condiciones generales no incluidas en el contrato, así como las cláusulas estatutarias inscritas, figurarán como anexo inseparable suscrito por las partes.

3. El contrato y los documentos informativos prevenidos en esta Ley se redactarán en la lengua o en una de las lenguas, elegida por el adquirente, del Estado miembro de la Unión Europea en que resida o del que sea nacional aquél, siempre que sea una de las lenguas oficiales de dicha Unión. Además, se redactarán en castellano o en cualquiera de las otras lenguas españolas oficiales en el lugar de celebración del contrato. Asimismo, el transmitente deberá entregar al adquirente la traducción del contrato a la lengua o a una de las lenguas oficiales del Estado miembro de la Unión Europea en que esté situado el inmueble, siempre que sea una de las lenguas oficiales de la Unión.

Los adquirentes extranjeros que no sean nacionales de algún Estado miembro de la Unión Europea ni residentes en los mismos podrán exigir que el contrato y los demás documentos se les entreguen traducidos a la lengua de un Estado miembro de la Unión Europea que ellos elijan.

Los propietarios, promotores o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberán conservar, a disposición de las organizaciones de consumidores previstas en la disposición adicional primera de esta Ley y, en su caso, de las autoridades turísticas, las traducciones de los documentos que deben entregar a cualquier adquirente y de las cláusulas que tengan la consideración de condiciones generales.

Sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar, en caso de existir alguna divergencia entre las distintas versiones, se aplicará la más favorable al adquirente.

4. Todo el contenido del documento informativo previsto por el apartado 2 del artículo anterior deberá incorporarse y formar parte integrante del contrato.

Los cambios introducidos en dicho documento informativo, que a falta de acuerdo expreso de las partes sólo podrán ser resultado de circunstancias ajenas a la voluntad del transmitente, deberán comunicarse al adquirente antes de la celebración del contrato.

El incumplimiento de estas obligaciones implica el del deber de información a los efectos establecidos en el artículo siguiente.'

El art. 11 de la Ley 42/1998 establece:

'1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento'.

Y el art. 10 de la Ley 42/1998 dice:

'1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil .

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.

Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente'.

Por su parte, el artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que 'respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 '.

La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que ' la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...)Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...).' Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberá abonar determinada cantidad 'en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)'. Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.

En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en los arts. 8 y 9 en cuanto a la falta de información adecuada que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que 'Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad'.

En el supuesto de autos, no se cumplen muchos de los datos informativos que exige el art. 8, cuando la ley exige que se incorporen al contenido mínimo del contrato.

Sostiene la parte recurrente que en los casos de incumplimiento de los arts. 8 y 9 de la Ley 42/1998, no se trata de nulidad de pleno derecho, sino del derecho a desistir y resolver el contrato que está limitado temporalmente. Denuncia infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las consecuencias de la falta de alguno de los requisitos exigidos por el art. 9 de la Ley 42/1998 , que daría lugar a una acción resolutoria, no de nulidad.

En el desarrollo del motivo alegan las recurrentes que, para la eventualidad de que el contrato incumpla alguno de los requisitos de información exigidos por el art. 9 de la Ley 42/1998, la sentencia infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha declarado que en el supuesto de apreciarse la falta de alguno de los requisitos esenciales del art. 9 de la Ley 42/1998, daría derecho única y exclusivamente a solicitur su resolución en el plazo de 3 meses, a tenor de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley, siempre y cuando, además, se trate de un requisito de carácter esencial cuya omisión hubiera frustrado el fin del contrato o las legítimas expectativas del demandante, lo qe no ocurre en el presente supuesto, pues los demandantes han hecho uso de sus derechos.

Esta cuestión ya se apuntó levemente más arriba, pero la referencia más precisa debe hacerse a la sentencia del Tribunal Supremo 776/2014 de 28 de abril de 2015, Rec. 2764/2012 que vino a sentar la siguiente jurisprudencia, aplicable a este caso:

Las sentencias del Tribunal Supremo 775/2015, de 15 enero, y 460/2015, de 8 septiembre, , son concluyentes, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad de pleno derecho del contrato por imperativo del artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º, ambos de la Ley 42/1998, ante la ausencia de los requisitos mínimos esenciales, no por falta de información, y es aquella la acción ejercitada por los demandantes.

La sentencia del Tribunal Supremo 776/2014 de 28 de abril de 2015, establece doctrina aplicable a este caso:

(...) con carácter general, debe señalarse que la limitación de esta interpretación literal queda manifestada si tenemos en consideración que la principal clave interpretativa que la sentencia de referencia toma de la letra de la norma, esto es, la propia rúbrica del artículo 10, que distingue entre desistimiento y resolución, obedece, en realidad, a un error de la traducción española de la Directiva 1994/47/CE que, trasladado a la Ley 42/98, erróneamente traducía el término 'résiliation', de la versión francesa de la citada Directiva, como resolución. En la actualidad, dicha confusión ha sido aclarada por la vigente regulación de la Ley 4/2012 que, incorporando la nueva Directiva 2008/122/CE, contempla un tratamiento unitario del precepto referido al derecho de desistimiento, bien con relación a una información precontractual correcta, o bien incorrecta, diferenciando sólo el cómputo del plazo para su ejercicio.

En segundo término, y en la línea de lo anteriormente expuesto, también procede señalar que la insuficiencia de la interpretación literal seguida queda resaltada en la propia indefinición o ambigüedad que se desprende de la letra del precepto en orden a la configuración jurídica de la ineficacia contractual. En este sentido, conforme a lo señalado en la segunda directriz de interpretación anteriormente expuesta, de la literalidad del artículo 10 Ley 42/98 , cuya formulación prolija, ya se ha dicho, es reconocida por la sentencia tomada de referencia, no se desprende que en dicha norma se haya abordado un pleno régimen especial de la ineficacia resultante en los contratos de aprovechamientos por turno de bienes inmuebles sujetos a esta normativa.

En efecto, por el contrario, la norma contempla indistintamente el desistimiento y la resolución sin matizar diferencia alguna respecto de su respectiva incidencia en el plano de la ineficacia del contrato, extremo que viene a confirmar la anterior confusión señalada por la defectuosa traducción de la Directiva que, en realidad, sólo contemplaba el supuesto del desistimiento que, como se sabe, no es una figura que corresponda técnicamente al ámbito de la ineficacia contractual. Esta misma confusión también se observa cuando el precepto establece, con idéntico contenido, los efectos del desistimiento o de la resolución en los supuestos tomados en consideración (número primero y segundo del artículo 10), esto es, la liberación del adquirente (cliente) de abonar gasto alguno o indemnización al respecto. Con lo que, siguiendo la propia letra del precepto, y la ambigüedad o indefinición señalada, tampoco se puede afirmar que la norma excluya la aplicación a la acción de la nulidad, pues al margen de que no se señale expresamente (literalmente), su posible aplicación se contempla con una clara razón de compatibilidad ('sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior', señala el precepto) y con relación a un supuesto expresamente contemplado en el deber de información que debe acompañar a la formalización de estos contratos, es decir, cuando el proveedor lo haya incumplido y su oferta refleje una 'falta de veracidad en la información suministrada'.

Como puede observarse, aunque instrumentalmente la interpretación literal suela ser el punto de partida del proceso interpretativo, no obstante, ello no determina que represente, inexorablemente, el punto final o de llegada del curso interpretativo, sobre todo en aquellos supuestos, como el presente caso, en donde de la propia interpretación literal no se infiera una atribución de sentido unívoca que dé una respuesta clara y precisa a las cuestiones planteadas ( STS de 18 de junio de 2012, núm. 294/2012 ). En estos casos, por así decirlo, el proceso interpretativo debe seguir su curso hasta llegar a la 'médula' de la razón o del sentido normativo, sin detenerse en la mera 'corteza' de las palabras o términos empleados en la formulación normativa.

(...)Sistematización del contexto interpretativo y finalidad jurídica de la norma (sentido normativo) .

La continuidad del proceso interpretativo en busca del fin jurídico que informa a la norma y la dota de sentido requiere que, previamente, se sistematice correctamente el contexto normativo objeto de interpretación.

En este sentido, y en la línea de superar la interpretación literal anteriormente examinada, debe precisarse que la delimitación del contexto normativo objeto de interpretación también comprende tanto la Ley 26/1984, de 19 de julio, sobre defensa de consumidores y usuarios, como la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dada la condición de consumidores y adherentes de los adquirentes del aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, tal y como se desprende del contrato de 22 de junio de 2002.

Pues bien, del contexto normativo así delimitado, se desprende, de forma clara, que (...) el régimen específico de la Ley de aprovechamientos por turno, (...), viene(n) informado(s) axiológicamente por la normativa citada que resulta presidida por una innegable finalidad tuitiva o protectora de la posición contractual del consumidor adherente de estos productos.

Finalidad tuitiva ( artículo 51 CE ) que la normativa citada articula, entre otros mecanismos, en un específico control de eficacia de la reglamentación predispuesta, mediante el control de abusividad, tanto por contenido como por transparencia, y que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, conforme al desenvolvimiento de las directrices de orden público económico, particularmente del principio de buena fe, caracteriza o residencia en los especiales deberes de configuración contractual que incumben al predisponente en este particular modo de la contratación ( STS de 8 de septiembre de 2014, núm. 464/2014 ).

De todo ello se desprende que, en el presente caso, la definición del régimen de la ineficacia derivada no puede quedar extramuros de esta función tuitiva que, lejos de representar un mero recurso de la interpretación lógica, atribuye el sentido normativo al contexto objeto de interpretación directamente desde los propios principios generales que lo informan. De forma que, ante la insuficiencia que presenta la interpretación literal, procede dar preferencia a la interpretación teleológica de los preceptos analizados a los efectos de extender la ineficacia derivada a un supuesto, como el de la nulidad contractual, que exterioriza, de un modo frontal, la vulneración de los legítimos derechos e intereses del consumidor adherente de estos productos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

También, y en contra de lo argumentado a mayor abundamiento por la sentencia recurrida, procede puntualizar que esta conclusión interpretativa no se opone ni al criterio interpretativo de la conservación de los actos y negocios, que esta Sala también tiene reconocido como principio general del derecho ( STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 ), ni al valor que representa el principio de seguridad jurídica.

En cuanto al primer aspecto indicado, debe tenerse en cuenta que este criterio de interpretación, como su formulación de principio, no resulta de aplicación en aquellos supuestos, como el del presente caso, en donde se produce una infracción bien de la norma interpretativa que establece los presupuestos de validez y eficacia del acto o negocio jurídico en cuestión, o bien, una vulneración de la libre conformación de la voluntad negocial de una de las partes contratantes que determina su nulidad radical. En el segundo aspecto señalado, porque el principio de seguridad jurídica, y su plasmación en la seguridad del tráfico jurídico, no queda en entredicho cuando, como ocurre en el presente caso, la doctrina jurisprudencial se dirige a dotar de certidumbre y comprensibilidad el contexto normativo objeto de interpretación, de forma que su respectiva aplicación resulte accesible tanto a los ciudadanos, como a los operadores económicos en su actividad comercial o empresarial.'

Como ya dice esta última sentencia, y se ha aclarado más arriba, estas conclusiones interpretativas no se oponen al principio de conservación de los contratos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 aborda la cuestión suscitada en los términos siguientes:

Planteada la cuestión, y a efectos de establecer la doctrina que consideramos adecuada, hemos de partir del texto del artículo 11 de la Ley 42/1998, de 15 diciembre , aplicable al caso, que era el siguiente:

Artículo 11 Prohibición de anticipos

'1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

'2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento'.

Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad.

Por ello la norma del artículo 13 de la nueva Ley 4/2012, de 6 julio, que regula la misma materia, no supone una verdadera novedad pese a que se refiere ahora expresamente a la 'nulidad de pleno derecho'. Así dice la norma:

Artículo 13 Prohibición del pago de anticipos

'1. En los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento.

'2. Las mismas prohibiciones se establecen respecto a los contratos de reventa, antes de que la venta haya tenido efectivamente lugar o se haya dado por terminado el contrato por otras vías.

'3. Los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos'.

En definitiva la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; y ello con independencia de que con frecuencia -como en este caso- se haya acordado por los tribunales únicamente el pago del tanto correspondiente a la sanción y no la devolución de la cantidad entregada como precio anticipado por una razón práctica, ya que en cualquier caso el precio íntegro pactado ha de ser satisfecho por el contratante y puede estimarse carente de sentido la devolución para poder ser exigido nuevamente el pago a continuación.

Como dijo esta Sala el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en los arts. 8 y 9 en cuanto a la falta de información adecuada que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que 'Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad'.

Teniendo en cuenta toda esta doctrina jurisprudencial, la Juzgadora de Instancia se limita a analizar las circunstancias de los contratos y a aplicar dicha jurisprudencia correctamente, sin incurrir en vulneración de los artículos 326 y 376 LEC en cuanto a la valoración de la prueba documental, como ya se ha mencionado, ni testifical, por cuanto que se han valorado de acuerdo a la jurisprudencia transcrita, ni ha vulnerado el art. 11 de la Ley 42/1998 y, así, concluye que se dan las circunstancias para aplicar la sanción de la devolución del duplo, criterio con el que esta Sala se muestra conforme, dado que los pagos de anticipos se efectuaron antes del transcurso de los tres meses cuando no se había dado en el contrato toda la información que exigen los arts. 8 y 9 de la Ley 42/1998, entre la que se encuentran la referencia temporal y la determinación y concreción del objeto .

En el supuesto que nos ocupa, además no se ha acreditado con las pruebas practicadas , documental que la demandada antes de la firma del contrato informase de manera suficiente y comprensible a los actores del contenido del aprovechamiento , lo cual debería además constar documento informativo con la oferta vinculante suscrito por los actores, previo a la firma del contrato correspondiendo a la demandada probar el haber dado esta información en virtud de lo establecido en el articulo 217 , sin que coste por tanto haber dado esta información , prueba que correspondía a las demandadas , a tenor de las reglas de la carga de la prueba y sobre la cual ha de recaer las consecuencias de su impago. Constando además en el caso que nos ocupa acreditado no solo la realización de los pagos del precio estipulado , sino las fechas en las que se realizaron en cumplimiento de los términos pactados , cantidades que constan abonadas en los tres primeros meses desde la firma del contrato 13/04/2009 esto es , los compradores efectuaron un primer pago de 3.672,00 libras esterlinas abonadas el 28 /04/2009 ; un segundo pago de 6.000,00 libras esterlinas abonadas el 06/05/2009 mediante transferencia de cantidad ; un tercer pago de 6.000,00 libras esterminas , abonadas el 14 /05 / 09 , un cuarto pago de 21.048 libras esterlinas , abonadas el 14/05 / 2009

NOVENO.-También alega la parte apelante que la sentencia dictada infringe los arts. 7.1 y 7.2 del Código Civil por ejercicio abusivo y mala fe (alegación 8ª del recurso) (En este caso motivo 9º de recurso), ya que los Sres. P han hecho uso de sus derechos durante años.El motivo también ha de ser desestimado.

Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre tal cuestión manteniendo que el hecho de que los compradores hubieran hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de 'la inaplicabilidad de la doctrina de los 'actos propios' a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ]).....''.

Por tanto no se ha producido vulneración del artículo 7, apartados 1º y 2º, del Código Civil, argumento que no cabe ser estimado, pues los demandantes consumidores accionan en ejercicio de una acción de nulidad contractual en momento oportuno, sin que el transcurso del tiempo denote en su comportamiento mala fe y/o temeridad, pues dicha circunstancia temporal no puede generar la desestimación de su demanda, si bien, como así ha sido, el minorar las percepciones económicas que deben obtener derivado de los efectos anulatorios declarados como consecuencia de las anualidades que han venido disfrutando de los servicios prestados por las demandadas, lo que implica, per se , moderación del ' quantum' , siendo procedente el devengo de intereses , en los términos que constan en la resolución dictada por cuanto , es un pronunciamiento que ha devenido firme y sobre el que no cabe entrar .

DECIMO ., INTERESES Discrepan las recurrentes del pronunciamiento que le impone los intereses de la cantidad objeto de condena por los años de uso desde que fue abonada, alegando que infringe la doctrina 'in iliquidis non fit mora', ya que en ningún momento se han reclamado cantidades que puedan considerarse líquidas, vencidas y exigibles, añadiendo que los demandantes han tenido su disposición y han disfrutado de los derechos adquiridos.

El motivo se estima. Llevan razón las recurrentes, pues ciertamente, la cantidad reclamada era ilíquida al momento de interponerse la demanda, de manera que los intereses deben computarse desde dicho momento, por aplicación de los arts. 1.101 y ss. CC, siendo de aplicación las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril, 18 y 30 de mayo y 20 de junio de 2018, citadas en el motivo del recurso.

En relación con esta cuestión se ha pronunciado en reiteradas ocasiones esta misma audiencia provincial citaremos a modo de ejemplo la sentencia dictada por SAP, Civil sección 4 del 26 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2533/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2533 ) Sentencia 210/ 21 Recurso 1137/ 19 .No es admisible por tanto la referencia que hace la apelante a que las cantidades reclamadas no podían considerarse líquidas, vencidas, o exigibles, pero sí es cierto que los actores apelados han venido haciendo uso de los derechos y que ello es lo que reduce la cantidad a devolver por la nulidad del contrato tal y como indican reiteradas sentencias del Tribunal Supremo. Y ello precisamente es lo que determina que los intereses a abonar por la totalidad de las cantidades expuestas en sentencia se computen desde la fecha de interposición de la demanda.

Por lo tanto la sentencia de instancia debe ser revocada únicamente en tal aspecto confirmándose el resto sus pronunciamientos., debiendo suprimirse la referencia a los intereses de la suma de 29.376 libras esterlinas que fueron abonadas, debiendo computarse desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, permaneciendo invartiables el resto de los pronunciamientos.

UNDECIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación -únicamente en cuanto al pago de intereses se refiere- de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto a las costas de la instancia se mantiene el pronunciamiento de la sentencia dictada puesto que la sentencia es confirmada en su integridad a salvo el cómputo de intereses que será en todo caso desde la fecha de interposición de la demanda tal y como solicitó la parte actora en la misma, lo que supone en todo caso una estimación sustancial de la demanda.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso apelación interpuesto por el procurador señor Serra Benítez en nombre representación de las mercantiles HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. frente a la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2019 en el juicio ordinario 1214 /2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia salvo el pronunciamiento relativo al abono de intereses que serán desde la fecha de interposición de la demanda; ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante esta Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución remítase testimonio de la misma, con el procedimiento, al juzgado de instancia, solicitando acuse de recibo.

Devuélvase a las recurrentes el depósito constituido para recurrir.

Lo pronuncian y firman los magistrados de Sala.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.