Sentencia CIVIL Nº 2039/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1682/2018 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/014252

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0014252

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1682/2018 - I

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 534/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV- y Severiano -SOCIO DE EKA-ACUV-

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y MARIA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ y JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ

S E N T E N C I A N.º 2039/2019

ILMAS. SRAS.

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 534/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO, apelante - demandado, representada por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ, contra ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV- y Severiano -SOCIO DE EKA-ACUV-, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y defendido por el letrado D. JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-09-2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.La Sentencia de instancia de fecha 17 de setiembre de 2018 es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Estimando sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Paula Basterreche Arcocha en nombre y representación de D. Severiano, representado por la Asociación de Consumidores y Usuarios EKA/ACUV, contra Caja Laboral Popular Coop. de Crédito:

1.- Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en Bilbao el 4 de junio de 2007 por D. Severiano y Caja Laboral Popular Coop. de Crédito ante el Notario del Ilustre Colegio Bilbao D. Juan Ignacio Gomeza Villa:

a) CLÁUSULA CUARTA.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

b) CLÁUSULA QUINTA. De Repercusión al Consumidor de los Gastos de Formalización del préstamo y de la Escritura.

En consecuencia condeno a la demandada a pagar a la demandante las cantidades indebidamente abonadas por gastos de Notaría 211,21 €, Registro 87,62 € y de Gestoría 163,56 €, ascendiendo el total a la cantidad de 462,39 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de pago de las respectivas facturas, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

c) CLÁUSULA SEXTA que establece un interés de demora igual al resultado de sumar un extratipo del 18% nominal anualal interés retributivo vigente el día de vencimiento de cada cuota no atendida,

En consecuencia, se suprime el incremento del tipo de interés que supone el interés de demora establecido y la continuación del devengo del interés ordinario hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de las cláusulas consideradas nulas.

2. Todo ello, con imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 137/19 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La Asociación de Consumidores y Usuarios del País Vasco (EKA/ ACUV) formuló demanda en representación del asociado D. Severiano contra Caja Laboral Popular SA, en adelante Caja Laboral, en la ejercitan acción individual de nulidad, por abusividad, respecto a la comisión por posiciones deudoras ( clausula cuarta) cláusula de gastos (cláusula quinta) y la que establece el interés de demora ( clausula sexta) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que suscribieron con fecha 4 de junio de 2007 y Caja Laboral y, como efecto derivado de la nulidad reclama la devolución de los pagos realizados en concepto de arancel de Notario- 422, 42 euros-, Registrador- 87,62 euros- y de gestoría- 163,56 euros- con el interes legal desde la fecha de abono y al pago de las costas procesales.

La demandada, que se opuso a la demanda, alegó prescripción de la acción nulidad por haber transcurrido más de 10 años desde que se celebró el contrato en la fecha de interposición de la demanda y retraso desleal en el ejercicio de la acción , subsidiariamente, por autorizar el Banco de España las estipulaciones sobre posiciones deudoras siempre que cumplan la exigencia de transparencia, que cumple la impugnada; en cuanto a la cláusula de gastos, por cumplir los requisitos de incorporación y el adicional de transparencia (doble transparencia) y no comportar ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor que se pudiera considerar constitutivo de abusividad ni, consecuentemente, determinar la nulidad y por no haber sido destinataria de ninguno de los pagos cuyo reintegro se reclama y en cuanto al interés de demora, por no merecerr la consideración de abusivo al tiempo de la firma del contrato, y la improcedencia del abono de intereses desde la fecha de realización del pago por no haber sido deestinataria de los pagos y con base en tales consideraciones solicitó la desestimación de la demanda

La sentencia de primera instancia que estima la demanda ( sustancialmente) considera que la acción ejercitada no es de anulabilidad sino de nulidad de pleno derecho que no es de aplicación el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1302 CC para las acciones de anulabilidad y que es imprescriptible, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 LCGC y 83 TRCGC, que no se ha demostrado la realización de ningún acto por parte del demandante indicativo de voluntad de renunciar al ejercicio de las acciones y que las tres clausulas impugnadas son condiciones generales, que merecen la consideración de abusivas conforme a la norma comunitaria y nacional: la comisión por posiciones deudoras por operar de forma automática, sin que se haya acreditado la realización de actuaciones concretos que justifiquen el gasto, prueba que correspondía a la entidad demandada; la cláusula de gastos, por incidir en el supuesto contemplado en el número 3 del artículo 89 al atribuir el pago de todos los relacionados con el negocio de préstamo y de hipoteca al prestatario, y, en cuanto a la cláusula que establece el interés de demora porque el tipo de interés es absolutamente desproporcionado con los que establece la legislación vigente en ausencia de pacto y por merecer tal consideración conforme al criterio establecido en la STS. STS Pleno 23 de noviembre de 2015 y con base en tales consideraciones declara la nulidad de las tres cláusulas impugnada y como efecto de la declaración de nulidad demandada a reintegrar a los demandantes 462,39 euros, que es la mitad del precio pagado en concepto de arancel de Notario -211,21 euros -, el importe íntegro del arancel Registrador -87,62 euros-, gastos de gestoría- 163,52 euros- con el interés legal desde la fecha de pago y con condena en costas a la demandada. con el interés legal desde la fecha de pago con imposición de las costas a la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada que postula la revocación de los pronunciamientos referentes a la indemnización del gasto de gestoría y la condena en costas . Además manifiesta su disconformidad con la cuantía atribuida al procedimiento (indeterminada).

Con relación a la cuantía del procedimiento en la ST n1 546/19 de 29 de marzo, rollo 456/18 se dice:

' En nuestra sentencia de

'Hay que precisar que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC , por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC , a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

Con el fin de atender la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC . Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC .

Los actos pedían en el apartado II del 'suplico' (rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC ) de su demanda, la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. Luego, como subapartado, piden que 'en consecuencia, elimine la citada cláusula-' y más adelante, también 'Y en consecuencia, condene al demandada a abonar a la parte actora las cuantías-'. No distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.

Por tanto no es aplicable el art. 252.2 LEC , que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

68.- Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251 LEC , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista ( SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011 ), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios ( STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 , 3 marzo 1998, rec. 448/1994 ), o la nulidad de actuaciones ( STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997 ).

Al respecto explica la STS 24 de julio de 1997, rec. 2366/1993 que 'Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar [-] lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en si mismo considerado , pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento'.

Se aplica el art. 253.3 LEC si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016 ). Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1 LEC , siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251.1º LEC , lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el AAP Bizkaia, Secc. 3ª, 10 enero 2018, rec. 453/2017 .

En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC , el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC , lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las Costas.'

SEGUNDO- Con relación los gastos de gestoría que sobre los que no hay previsión legal en las STS, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, en el F.D. Noveno dicen:

'1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad,(...)

En aplicación del criterio expuesto los gastos de gestoría- 163,56 euros- deben distribuirse entre ambas partes, por lo que la demandada deberá indemnizar a los demandante actor en la suma de 82,76euros..

Por tanto, la suma que deberá abonar Caja Laboral a D. Desiderio por los gastos realizados es 381,60 euros.

TERCERO- -El pronunciamiento en materia de costas contenido en la sentencia apelada cuestionado en el recurso de las demandantes debe mantenerse inmodificado de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo contenido en el artículo 394 LEC, pues la demanda se estima sustancialmente. En efecto la sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras. gastos e interés de demora y la pretensión indemnizatoria se ha estimado parcialmente en esta instancia pues se ha reconoce al derecho del demandante a ser resarcido mitad del importe del Arancel del Notario, importe íntegro de los gastos de Registro y mitad del importe de los gastos de gestoría

CUARTO- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación del recurso, no se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en el recurso ( artículos 398 LEC)

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO, en representación de CAJA LABORAL POPULAR, contra la sentencia dictada por la Ilma Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los deBilbao , en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 534/2017 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el siguiente sentido:

Se fija en 381,60 euros euros la suma que deberá abonar Caja Laboral Popular a D. Severiano por los gastos realizados en aplicación de la cláusula de gastos.

No se efectúa expreso imposición de las causadas en el recurso (recurso TS)

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1682 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 12 de diciembre de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.