Sentencia Civil Nº 204/2005, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 75/2005 de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

LUGO

Sección Primera

SENTENCIA NÚMERO 204

ILMOS SEÑORES

Presidenta

Doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados

Don José Rafael Pedrosa López

Don José Antonio Várela Agrelo

En la Ciudad de Lugo a dos de junio de dos mil cinco.-

La Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en grado de apelación el Rollo de Sala número 75 de 2.005, dimanante de los autos de juicio ordinario número 382 de 2.003 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Monforte de Lemos, sobre negatoria de servidumbre y oros extremos siendo apelante la demandante DOÑA Remedios, representada en esta alzada por la Procuradora Doña María Eugenia Iglesias Pénelas, y como apelado el demandado DON Joaquín, representado en esta apelación por la Procuradora Doña Erlina Sabariz García, y siendo Ponente el Magistrado ILMO SEÑOR DON José Rafael Pedrosa López.-

Antecedentes

1º.- Que con fecha veintinueve de noviembre de dos mil cuatro por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Monforte de Lemos, se dictó una sentencia en los expresados autos, cuya parte dispositiva dice: -FALLO.- Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Seoane Pórtela en nombre y representación de Remedios, contra DON Joaquín, representado por el procurador de los tribunales Sr. Rodríguez Cedrón, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado, con imposición de costas a la actora.-

2°.-En contra de la anterior sentencia pro la parte demandante se interpuso recursote apelación para ante esta Audiencia Provincial, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron las actuaciones a la misma, y recibidas éstas fueron turnadas a esta Sección Primera, en donde se siguieron todos los requisitos legales.

3°.- En estos autos se han observado en ambas instancias todas las formalidades legales.-

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en cuanto se oponga a lo que, a continuación, se expone, y

PRIMERO..- El primer motivo del recuso hace referencia a la no concesión en la sentencia de instancia del pretendido por la actora carácter no medianero del muro o pared en cuestión. El artículo 572 del Código Civil presume la existencia de la servidumbre de medianera mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario en las paredes divisorias de edificios contiguos y en las paredes divisorias de jardines o corrales. Ahora bien, aquí no estamos ante esos casos sino que la colindancia se da entre un patio y un edificio, es decir, no hay como señala acertadamente la parte recurrente una contigüidad homogénea, sino heterogénea, por tanto es difícil considerar la existencia de la presunción de medianería, tanto más cuanto que hay signos exteriores contrarios a la misma cuales son los huecos o ventanas abiertos en la pared, cuando la misma está construida sobre terreno de una de las partes y la vertiente de la casa vierte aguas al patio, llegando a volar sobre éste unos 30 cms., según resulta de la prueba documental y pericial practicada. Tampoco está acreditado, véase las fotografías portadas, que dicha pared soporte cargas de carreras y pisos porque lo único que tiene a su izquierda es el patio. Por último, en el título constitutivo (cuaderno particional de 1.964) a la actora se le adjudica la casa y una franja de tres metros desde la pared hacia el Suroeste, es decir, hacia el patio, compartido por ambos hermanos hasta la permuta del año 1966, por tanto la actora era la única propietaria de la citada pared. En consecuencia, la acción negatoria de servidumbre de mediación de la pared referida debe prosperar, acogiéndose este primer motivo del recurso.-

SEGUNDO.- El segundo punto litigioso es el relativo a la existencia de servidumbres pluviales en la longitud del tejado con vertiente sobre el patio. Como bien señala el recurrente, de lo actuado se deduce claramente a que vertiente se refiere ya que es la única de la casa de la actora que vierte aguas sobre el patio, lo que está acreditado documental y parcialmente e igualmente como asimismo manifiesta el recurrente se ejercita una acción confesoria que es, en principio, meramente declarativa y lo único que se pretende es la declaración del derecho con independencia de que existan o no actos pertúrbatenos. Por tanto, acreditado tal extremo y dado el signo aparente, conforme al artículo 541 del Código Civil, constatado, debe apreciarse la existencia de la servidumbre y hacerse la declaración solicitada, acogiéndose igualmente este motivo del recurso.-

TERCERO.- El tercer punto litigioso es el relativo al derecho de acceso al pozo, es decir, una servidumbre de saca de agua con derecho de paso. Este motivo no puede prosperar, ya que como bien se señala en la sentencia recurrida, nos encontramos ante una servidumbre discontinua (Art. 532 del i Código Civil) y conforme el artículo 546 del mismo texto legal se extinguen por el no uso durante veinte años a contar desde que hubieron dejado de usarse. La prueba testifical practicada acredita que al lugar Couto, parroquia; de Añilo San Martín, se le llevó traída de aguas, perdiendo la utilidad el citado pozo y si bien en el cuaderno particional se estableció la servidumbre voluntaria de dejar servirse de agua a los habitantes de la casa, también está acreditado que la hoy actora no reside en el lugar desde hace más de treinta años, careciendo de ganado, desde aquel lapso de tiempo, por lo que no sólo ha perdido su utilidad para haber o para que bebiese el ganado, sino que el largo tiempo transcurrido determina su extinción, por lo que el motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- El punto cuarto litigioso es el relativo a la acción de deslinde relativa a la huerta trasera de la casa (residuo por el lado Oeste). Es evidente que la zona a deslindar está completamente identificada (véase el croquis obrante el folio 80 de las actuaciones) y todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad con citación de los dueños de los predios colindantes (Art. 384 del Código Civil), derivando la colindancia del cuaderno particional de 1.964 y de la permuta de 1.966. Ahora bien, junto a ello parece que la parte actora si es algo confusa en este punto, pero ello no obstante no parece procedente dejar tal cuestión para otro litigio, por razones de economía procesal, por lo que el motivo debe ser acogido, dejando para ejecución de sentencia la práctica de tal deslinde entre las partes siguiéndose las reglas establecidas en los artículos 385 y siguientes del Código Civil. Razones por las cuales el motivo alegado debe ser acogido.

QUINTO.- El último punto litigioso es el relativo a la partición de bienes procedentes de la extinción del usufructo por el fallecimiento de Doña Sandra, madre de los litigantes, en este punto debe señalarse que existiendo una evidente discrepancia por el lado de la parte demandada no parece éste el procedimiento adecuado para solventar tal cuestión, debiendo acudir a un procedimiento específico para solventar la misma, por lo que el motivo no puede ser acogido.-

SEXTO.- Dado que se revoca la sentencia de instancia y se estima parcialmente la demanda, no procede una expresa imposición de costas de la primera instancia, como tampoco de las de esta alzada ya que se estima parcialmente el recurso formulado (Art. 398. 1 en relación con el artículo 394 y 398. 2 respectivamente, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).-

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.-

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de noviembre de dos mil cuatro por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Monforte de Lemos, debemos revocar y revocamos aquélla dictando otra por la que, estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones, condenamos a la parte demandada: 1º) a reconocer el carácter no medianero del muro o pared de la casa a que se hizo referencia en el cuerpo de estas resolución, 2º) a reconocer la existencia de servidumbre de aguas pluviales en la longitud del tejado con vertiente sobre el patio, 3º) a proceder, en ejecución de sentencia, el deslinde del residuo Oeste de la casa en la forma señalada en el fundamento cuarto de esta resolución, desestimando los restantes pedimentos de la demanda y sin hacer expresa imposición de costas. Tampoco se hace expresa imposición de las de esta alzada.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- Firmada la anterior sentencia por los Señores Magistrados se hace pública incorporándose al Libro de Sentencias. Doy fe.