Sentencia Civil Nº 204/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 208/2006 de 10 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00204/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000208 /2006

S E N T E N C I A Nº 204

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS

DOÑA CATALINA MORAGUES VIDAL

En PALMA DE MALLORCA, a diez de Mayo de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio sobre guarda, custodia y alimentos, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Palma, bajo el número 56/05 , Rollo de Sala nº 208/06 entre partes, de una como actora-apelante Dª Carolina, representada por la Procuradora Dª Ana Mª Aniz Rozas y defendida por la Letrada Dª Francisca Arrom, de otra, como demandado-apelado D. Adolfo, representado por el Procurador D. Carlos Ginard y defendido por la Letrada Dª María Sansó.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª CATALINA MORAGUES VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Palma, se dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ana María Aniz en nombre y representación de Dª Carolina contra D. Adolfo acerca de las medidas reguladoras de sus relaciones paterno-filiales con el hijo común no matrimonial, Jesús; debo declarar y declaro:==1º) Que se atribuye a Dª Carolina la guarda y custodia de su hijo Jesús. Manteniendo ambos progenitores la patria potestad.==2º) Que en concepto de pensión alimenticia de su hijo, el Sr. Adolfo pagará mensualmente a la Sra. Carolina la suma de 100 euros mensuales para el pequeño, ingresándolos por anticipado y en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la preceptora designe a tal efecto. Esta cantidad se actualizará anualmente, con efectos desde el 1º de año y sin necesidad de que medie requerimiento, en función de las variaciones que experimente el IPC.==Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios del menor.==3º) Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.==Quedan a sujetas al deseo del menor.==No se hace especial pronunciamiento en materia de costas personales.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites por esta Sala se acordó el señalamiento para la votación y fallo el día 10 de mayo de 2006.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia acordando las medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales de los litigantes y su hijo menor de edad, constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la parte actora Dª Carolina, quien muestra su disconformidad con un único pronunciamiento, el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo y con cargo al padre, que ha sido fijada por el tribunal "a quo" en la cantidad de 100 euros mensuales. Dª Carolina solicita de este Tribunal la revocación del citado extremo y que, en su lugar, la pensión alimenticia sea fijada en la cuantía de 360 euros mensuales, alegando en fundamento de tal pretensión, los siguientes motivos:

1º) La cuantía de 100 euros es meramente simbólica y resulta insuficiente y desproporcionada atendiendo a los parámetros establecidos en la ley.

2º) Errónea valoración de la prueba practicada en autos, de la que se infiere que el Sr. Adolfo dejó por propia voluntad un empleo estable en el año 2001 por lo que percibía un sueldo superior a los 1.200 euros mensuales, sin que conste impedimento alguno para que pueda trabajar, siendo su ahora su situación de desempleado buscado de prepósito.

3º) Las circunstancias del demandado, que lleva más de 4 años sin ver a su hijo, ni telefonearle, demostrando su nulo interés por él, así como el cese en el pago de los alimentos pactados de mutuo acuerdo en 360 euros mensuales y la voluntaria situación de desempleo del padre, no puede ser valoradas en perjuicio del menor que es el interés mas necesitado de protección.

El Ministerio Fiscal y la parte demandada hoy apelada se oponen al recurso formulado y solicitan la plena confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Resulta conveniente recordar, dada la naturaleza y circunstancias del caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, que la obligación de prestar alimentos por los progenitores a sus hijos menores de edad y aún después, cuando no hayan terminado su formación por causa que no les sea imputable ( artículo 142 del Código Civil ), no desaparece por la existencia de una ruptura en la pareja, sea ésta matrimonial o no, viniendo obligados el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos (artículo 110 del Código Civil ).

Los alimentos comprenden todo lo que es indispensable para el sustento, educación e instrucción, habitación, vestido y asistencia médica. Al fijar el importe de tal pensión con la que el progenitor que no tiene consigo a los hijos ha de contribuir, han de valorarse las necesidades de la familia, tomando en consideración el uso del lugar y sus circunstancias, los recursos y posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista ( artículo 145 del Código Civil ), así como los recursos económicos de ambos progenitores y las prestaciones in natura que realiza el progenitor que tiene a su cuidado al menor.

TERCERO.- Las circunstancias que concurren en el presente caso son las siguientes:

- El hijo menor de la unión more uxorio habida entre los hoy litigantes nació el 23 de diciembre de 1991, por lo que cuenta en la actualidad con 14 años.

- La ruptura de la pareja se produjo en el año 1999, residiendo desde entonces el menor junto con su madre y acordando que el padre, D. Adolfo, abonaría en concepto de alimentos para su hijo la cantidad mensuales de 360 euros, lo que así hizo hasta principios del año 2001 en que cesó en el pago de cantidad alguna.

- D. Adolfo trabajaba en la entidad Bon Sosec S.A., trasladándose con posterioridad a Almería donde trabajó en la empresa "Inversiones y Asesoramiento Funerario S.A." hasta el 31 de marzo de 2001, fecha en la que voluntariamente, se dice, dejó de trabajar, sin que conste el motivo de ello ni que existiera impedimento físico o mental para que continuara prestando sus servicios tanto en la mencionada empresa como en otra. Es decir, el Sr. Adolfo persona que no tiene problemas de salud que le impidan trabajar, deja un empleo fijo por el que percibía mas de 1.200 euros al mes, a una edad próxima a los 50 años, voluntariamente, y manteniéndose en tal situación hasta la fecha según sus propias manifestaciones.

-La madre, Dª Carolina, ha venido trabajando en distintas empresas mediante contratos temporales y, en la actualidad, trabaja como ayudante de dependienta en "Vidrieras Gordiola S.L." percibiendo un sueldo mensual de 750 euros y reside junto con su hijo en Algaida en un piso de alquiler de reducidas dimensiones por el que paga una renta de 180 euros, haciéndose cargo de todos los gastos ordinarios y extraordinarios y de las necesidades del menor.

Pues bien, a la vista de los hechos anteriormente mencionados no comporte la Sala la cuantía que en concepto de alimentos ha sido fijada por el juez "a quo" ya que la situación de falta de ingresos alegada por el padre, de ser cierta, ha sido buscada de propósito y no motivada por circunstancias ajenas a su voluntad, por lo que aceptar que ello puede provocar la disminución y práctica cesación en la prestación de alimentos se estaría dejando en manos del padre y a su sola voluntad la fijación de dicha pensión con olvido del interés primordial y mas necesitado de protección, cual es el beneficio del menor, principio rector de cualquier medida judicial atinente a los hijos en concordancia con el texto Constitucional (artículo 39), y con los diversos Convenios Internacionales como el de Nueva York, normas en las que se consagra el favor filii como principio inspirador de las medidas afectantes a los menores, obligando a los tribunales que, en tales materias, no se hallan limitados por el principio dispositivo propio de nuestro sistema jurídico. Así se ha puesto de manifiesto reiteradamente por este tribunal en anteriores resoluciones de las que son muestra, entre otras muchas, las sentencias de 26 de febrero de 2001 y 12 de abril de 2002 .

En consecuencia, el recurso deberá ser estimado y revocada parcialmente la sentencia apelada, fijando en 360 euros mensuales la cantidad que en concepto de alimentos a favor del hijo común deberá abonar el padre no custodio, Sr. Adolfo, pues esa es la suma a la que se comprometió y el cambio de circunstancias, de ser ciertas, han sido buscadas de propósito.

CUARTO.- La estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia apelada, conlleva en materia de costas, su no expresa imposición de las causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes, según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1º.- SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Carolina contra la sentencia de 2 de diciembre de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Palma de Mallorca , en el juicio sobre guarda y custodia y alimentos del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el único extremo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia a favor del menor y con cargo al padre, que se fija en 360 euros mensuales.

2º.- SE CONFIRMAN el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada.

3º.- Sin expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.