Sentencia Civil Nº 204/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 35/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00204/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación núm. 35/07

Materia: Exigencia de responsabilidad a representante y a administrador social.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de Madrid

Autos de origen: Proceso núm. 188/03

Parte recurrente: Verónica

Parte recurrida: "ESPIRITO SANTO INVESTMENT, S.A."

SENTENCIA NÚM. 204

En Madrid, a 6 de noviembre de 2007.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Enrique García García, D. Rafael Sarazá Jimena y D Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 35/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2006 dictada en el proceso núm. 188/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante Verónica ., representada por la procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla. y defendida por el Letrado D. Julio Parrilla Quintián, siendo apelada "ESPIRITO SANTO INVESTMENT, S.A.", representada por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y defendida por el Letrado D. Ernesto Jiménez Astorga.

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 30 de marzo de 2002 por la representación de "ESPIRITO SANTO INVESTMENT, S.A." (en aquel momento denominada "BENITO Y MONJARDÍN, S.A.S.V."), contra la mercantil Editores Creativos de Sonido Gráfico, S.L., y contra D. Isidro , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

" Que habiendo por presentado este escrito con los documentos que lo acompañan y copia de todo ello, se sirva admitirlo, tenga por presentada demanda de juicio Ordinario contra los codemandados Doña Verónica Editores Creativos de Sonido Gráfico, S.L. y D. Isidro , y tras los trámites oportunos incluido el recibimiento del pleito a prueba que desde este momento dejamos interesado, dicte Sentencia por la que

1. Declare y se confirme judicialmente la resolución anticipada instada por Benito y Monjardín S.A. S.V.B. del contrato de representación celebrado en Agosto de 1.998 por Benito y Monjardín y Editores Creativos de Sonido Gráfico S.L. efectuada en Noviembre de 2000.

2. Condene solidariamente a los tres referidos codemandados Editores Creativos de Sonido Gráfico s.l., Doña Verónica , y Don Isidro a:

a) pagar a Benito y Monjardín S.A. S.V. la cantidad de 645.739,78 euros, más los intereses legales.

b) Subsidiariamente, a pagar a Benito y Monjardín S.A. S.V. la cantidad en la que de acuerdo con los medios probatorios concurrentes el Juzgador estime los daños y perjuicios causados, más los intereses legales.

Todo ello con expresa imposición a las codemandadas de las costas del juicio"

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de Madrid dictó sentencia, con fecha 13 de septiembre de 2006 , cuyo fallo era el siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el procurador D. Isidro Orquin Cedenilla en nombre de Espiritu Santo Investiment, S.a., (antes Benito Monjardín" contra Editores Creativos de Sonido Gráfico, S.L., D. ª Verónica y D. Isidro , en su consecuencia:

1- Declaro la resolución anticipada instada por Benito y Monjardin S.A. S.V.B., del contrato de representación celebrado en agosto de 1998 por Benito y Monjardín y Editores Creativos de Sonido Gráfico, S.L., efectuada en noviembre de 2000.

2- Condeno solidariamente a los tres demandados a : Pagar a Benito y Monjardín S.A. S.V.B., la cantidad de 645.739,78.- euros.

Todo ello con expresa condena en costas a D.ª Verónica , y sin que proceda hacer expresa condena en costas a los otros demandados"

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Verónica se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La entidad demandante, "BENITO Y MONJARDÍN, S.A.S.V." (en adelante, BM), actualmente denominada "ESPIRITO SANTO INVESTMENT, S.A.", interpuso en su día demanda contra Dª Verónica , D. Isidro y la entidad "EDITORES CREATIVOS DE SONIDO GRÁFICO, S.L.", en solicitud de declaración y confirmación judicial de la resolución anticipada del contrato de representación celebrado entre BM y la sociedad codemandada, así como que se condenara solidariamente a los tres codemandados a pagar a BM la cantidad de 645.739,78 euros más sus intereses legales, o, subsidiariamente, la cantidad que se fijara como estimación de los daños y perjuicios causados a la actora.

D. Isidro y la entidad "EDITORES CREATIVOS DE SONIDO GRÁFICO, S.L." se allanaron plenamente a la demanda. Dª Verónica se opuso a la misma, prosiguiendo el juicio ordinario por sus trámites alegatorios y probatorios, tras lo que se dictó sentencia por la que se estimaba plenamente la demanda.

D. Isidro y la entidad "EDITORES CREATIVOS DE SONIDO GRÁFICO, S.L." se aquietaron a dicha sentencia, mientras que Dª Verónica ha recurrido impugnando el pronunciamiento que le condena al pago de 645.739,78 euros más sus intereses legales y las costas.

La Sala, al resolver el recurso, ha de pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y en el escrito de oposición al mismo (art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No ha sido cuestionada la resolución anticipada del contrato de representación concertado entre las entidades actora y codemandada ni la condena de D. Isidro y la entidad "EDITORES CREATIVOS DE SONIDO GRÁFICO, S.L." al pago de 645.739,78 euros más sus intereses legales, pronunciamientos por otra parte derivados del allanamiento de éstos a la demanda, sin que se haya planteado que tal allanamiento haya sido efectuado en fraude de ley o suponga una renuncia contra el interés general o en perjuicio de tercero , únicos casos en los que no habría procedido dictar una sentencia condenatoria contra los codemandados allanados, conforme al art. 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La pretensión ejercitada por BM contra Dª Verónica , hoy apelante, se basa, muy sintéticamente, en que fue ésta quien materialmente realizó las funciones de representación e intermediación concertadas por la actora con la sociedad "EDITORES CREATIVOS DE SONIDO GRÁFICO, S.L.", hasta tal punto de que no solamente fue esta persona física quien realizó todas las actividades de representación e intermediación objeto del contrato, sino que la misma cobró la totalidad de las comisiones abonadas por BM, haciéndolo a través de "EDITORES CREATIVOS DE SONIDO GRÁFICO, S.L.", que se limitó a servir de "pantalla" a la actuación de la Sra. Verónica . Y que en el desempeño de tales funciones, la citada demandada actuó de un modo contrario a Derecho, causando daños y perjuicios a diversos clientes que había aportado a BM como consecuencia de las minusvalías generadas en operaciones de compra y venta de valores bursátiles realizadas fundamentalmente entre el 6 y el 10 de noviembre de 2000, que la citada señora realizó de modo irregular e ilícito, por realizar compras de acciones para clientes que tenían un saldo negativo en la cuenta de efectivo abierta en BM y realizar tales compras y las posteriores ventas que generaron minusvalías importantes sin orden ni autorización de los clientes por cuenta de los cuales se hicieron. Tales daños y perjuicios han sido indemnizados por BM, quien se ha subrogado en las acciones que dichos clientes tenían contra dicha señora, a quien reclama lo abonado a tales clientes.

TERCERO.- La sentencia apelada acoge en lo sustancial la tesis de la demandante. Considera la sentencia, en los pasajes que fundamentan la condena de la apelante, que "de la amplia prueba testifical practicada en el acto del juicio, consta acreditado que BM no autorizaba las operaciones que carecían de saldo, salvo excepcionalmente. Que fue requerida la codemandada para que procediera a la regularización de los clientes con saldo negativo, sin que se procediera por la misma a realizarla. Que igualmente consta acreditado por los testigos D. Adolfo y Dª Remedios que eran clientes de la codemandada, y que se realizaron por la misma operaciones de compra y venta de acciones sin su autorización, operaciones que dieron lugar a pérdida, de las que han sido resarcidos en parte por la hoy actora. Dichos extremos ponen de manifiesto que efectivamente la codemandada Sra. Verónica procedió a realizar una conducta imprudente, dado que no cumplía las instrucciones que para los representantes estaban dadas por la actora, en concreto no realizar operaciones con clientes sin saldo y realizar operaciones sin la correspondiente orden, bien telefónica o mediante boleta".

Así pues, los dos motivos básicos por los que se considera que Dª Verónica realizó una conducta imprudente generadora de daños y perjuicios para sus clientes fueron: 1º) realizar operaciones de compra de acciones para clientes que mantenían saldo negativo en su cuenta de efectivo en BM y 2º) realizar compras y ventas de acciones para clientes (que lo eran tanto suyos, en cuanto que habían sido captados por ella e intermediaba entre ellos y BM, como de la propia BM) sin contar con autorización u órdenes de éstos.

CUARTO.- Un primer extremo que la Sala no puede pasar por alto es la utilización, en el escrito de interposición del recurso, de expresiones claramente inadecuadas para expresar las discrepancias de la recurrente con la sentencia apelada. Porque de afirmar que la sentencia yerra en determinadas valoraciones probatorias o que acepta presupuestos de la tesis de la actora que la recurrente considera falsos, el escrito de interposición del recurso pasa en ocasiones a calificar las propias afirmaciones de la sentencia apelada como "falsas", y a utilizar otras expresiones claramente inadecuadas, por rayar en lo ofensivo, hacia la Juez que ha dictado la sentencia. Entiende la Sala que tachar de falsas las afirmaciones contenidas en la sentencia supone imputar a ésta no ya un error en la valoración de la prueba, sino un plus volitivo, un ánimo falsario (falso es, referido a una persona, el que falsea o miente, según la Real Academia de la Lengua, y la sentencia es el resultado del quehacer del juez para resolver el litigio), lo que resulta no sólo claramente injustificado, sino innecesariamente ofensivo para la Juez que dictó la sentencia apelada. La defensa por el Sr. Letrado de la recurrente de los intereses de su cliente, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite que se realice en muy amplios términos en atención al derecho de defensa consagrado en el art. 24 de la Constitución, no necesita utilizar, por más intensidad y contundencia que desee emplear en tal defensa, términos ofensivos o inadecuados como los empleados en el caso de autos, que la Sala considera clara y manifiestamente injustificados.

QUNTO.- Para abordar adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, han de analizarse en primer lugar los términos en que la actora ha ejercitado su acción contra Dª Verónica . La reclamación ejercitada contra ésta se fundamenta, en su parte sustancial, en la subrogación de la actora, en virtud de los denominados "contratos de finiquito, renuncia, cesión y subrogación de acciones" concertados con una serie de clientes (f. 480 y siguientes), en las acciones que a éstos les corresponderían contra Dª Verónica por los daños y perjuicios que ésta les habría causado con su actuación irregular, consistentes en las minusvalías provocadas por las operaciones de compra y venta de acciones realizadas en mayor parte entre el 6 y el 10 de noviembre de 2000, que les fueron indemnizadas por BM. Una segunda cantidad, de cuantía muy inferior -17.804,82 euros- correspondería al saldo deudor de la cuenta abierta por la actora al codemandado Sr. Isidro .

Sentado lo anterior, y en relación a la primera de dichas reclamaciones, no se entiende bien la trascendencia que pudiera tener el hecho de que Dª Verónica hubiera realizado operaciones de compra para clientes cuya cuenta de efectivo abierta en BM tenía saldo negativo. Esta circunstancia podría tener trascendencia si la reclamación de BM se fundara en no haber podido cobrar a estos clientes el importe de dicho saldo negativo. Pero si lo realizado por la actora ha sido subrogarse en las acciones que a dichos clientes correspondían por los daños y perjuicios consistentes en las minusvalías provocadas por las operaciones de compra y venta de acciones hechas, por cuenta de los mismos, por Dª Verónica , que han sido indemnizados por BM, lo único relevante seria que las mismas hubieran sido realizadas sin su autorización o sin su orden y que hubieran provocado minusvalías, siendo indiferente que el saldo de su cuenta fuera positivo o negativo.

En todo caso, si con esta alegación la actora lo que pretendía era ubicar la actuación de Dª Verónica en un contexto de irregularidad continuada y de falta de diligencia, la Sala entiende que las alegaciones de la actora relativas a la prohibición a los representantes respecto de la realización de operaciones con clientes cuyas cuentas de efectivo tuvieran saldo negativo, salvo excepciones muy restringidas, y las consideraciones de la sentencia apelada acogiendo dicha tesis de la actora, han de ser matizadas notablemente.

En primer lugar, en la propia demanda la actora emplea expresiones que parecen matizar significativamente la tesis, expresamente mantenida en tal demanda, de la pretendida prohibición a los representantes de cursar órdenes de compras de clientes con saldo negativo en su cuenta de efectivo, como es por ejemplo la afirmación contenida en el hecho 3º de la demanda de que las cuentas de efectivo de los clientes con los que operaba Dª Verónica "mostraban saldos negativos y por lo tanto deudores a favor de BM muy superiores a lo que es habitual" (f. 14, énfasis nuestro).

Las únicas pruebas que acreditarían la tesis de la prohibición a los representantes de realizar operaciones de compra para clientes con saldo negativo en su cuenta de efectivo serían la propia declaración en juicio del representante legal de la actora (aunque el mismo matiza que sí se permitían tales operaciones si eran "intradía", así como si estaban suficientemente garantizadas por la cartera de valores del cliente) y la declaración testifical de D. Fermín , empleado de la actora en el departamento de auditoría externa, que afirma que tales operaciones sólo se autorizaban en casos excepcionales. Pero no solamente existen otras declaraciones testificales que apuntan en dirección contraria o al menos matizan significativamente lo afirmado por la actora en su demanda, concretamente las de los Sres. Francisco y Valentín , antiguos representante y empleado, respectivamente, de la actora, sino que la propia documental aportada por la actora con su demanda, concretamente los documentos consistentes en los extractos de movimientos de las cuentas de los clientes en cuyas acciones se subrogó la actora, se desprende que al menos desde varios meses antes (en algunos casos desde enero de 2000, f. 626) se venían realizando operaciones de compra de acciones por cuenta de estos clientes pese a que el saldo de sus cuentas abiertas en BM era con frecuencia negativo.

De esta prueba documental, de la declaración testifical Sr. Francisco (minuto 1,13 y siguientes, quien afirma que no era excepcional operar con saldos negativos, pero que [quienes así lo hacían, en concreto los representantes] no podían "pasarse", esto es, estar mucho tiempo con saldos deudores en las cuentas de efectivo de los clientes) y del propio reconocimiento de la actora, en su interrogatorio, de que recibió un "toque de atención" (minuto 19,30 aprox.) sobre los saldos negativos que tenían varios de sus clientes en sus cuentas de efectivo, puede deducirse que no estaba prohibido a los representantes operar con clientes que tuvieran saldos negativos en sus cuentas de efectivo, si bien debían operar con prudencia, dentro de ciertos límites, y que si bien la actora requirió tras el verano de 2000 a la demandada para que regularizara los saldos deudores de sus clientes, por considerarlos superiores a lo habitual, la actora no controló adecuadamente esta cuestión puesto que los saldos negativos se venían arrastrando desde varios meses antes, y la situación no cambió tras el "toque de atención" que la demandada reconoce haber recibido, puesto que los saldos negativos siguieron existiendo, sin que ello impidiera a la Sra. Verónica seguir actuando con las cuentas de tales clientes, hasta que la demandada apelante fue expulsada de las instalaciones de la sociedad actora.

Sobre este particular, ha de tomarse en consideración que, según se ha reconocido en el juicio por varios de los intervinientes, y en concreto por el legal representante de la actora, BM remitía a los clientes información sobre las operaciones realizadas por cuenta de los mismos, tanto tras la realización de cada operación como mensualmente en un estadillo de las operaciones realizadas, por lo que tal situación de saldo negativo no podía ser desconocida para los clientes, y mucho menos para la sociedad actora. Asimismo ha de señalarse que en el contrato celebrado entre la actora y la sociedad que servía de pantalla a Dª Verónica no se señalaba que fuera el representante quien debiera cerciorarse de que los clientes por cuenta de quienes se realizaban las compras tuvieran saldo positivo en sus cuentas, y que en todo caso, dado que las órdenes de compra eran ejecutadas por determinados empleados de BM que tenían la autorización para ello (los denominados "operadores-usuarios SIBE"), BM podía comprobar la existencia de saldo en las cuentas de tales clientes. Sin entrar en la cuestión de si tal control podía realizarse en el momento de ejecutar la orden de compra, sobre lo que las declaraciones realizadas en el juicio son discordantes, lo que parece evidente es que la actora podía haber puesto fin a una situación que respecto de algunos clientes duraba ya meses, impidiendo la realización de operaciones de compra por cuenta de los clientes cuya cuenta de efectivo tenía un saldo negativo durante periodos precedentes prolongados, sin que ello tuviera lugar, pues Dª Verónica pudo seguir dando órdenes de compra que eran ejecutadas por los operadores SIBE de la actora. De hecho, las compras ahora cuestionadas se realizaron en noviembre de 2000, sin que Dª Verónica encontrara obstáculo alguno para que sus órdenes fueran ejecutadas por los citados operadores SIBE.

SEXTO.- El otro extremo fundamental en el que la actora basa la calificación de la conducta de Dª Verónica como imprudente y contraria a Derecho es haber realizado dicha apelante las compras y ventas que generaron las minusvalías en las carteras de sus clientes que se habría visto obligada a indemnizar, sin autorización de tales clientes y sin haber recibido órdenes de éstos.

De lo actuado en autos se desprende que en un buen número de casos los clientes que contrataban con BM, incluidos los captados por Dª Verónica , suscribían un documento, denominado en la jerga de la intermediación en el mercado de valores como "otorgo", del que existe un ejemplar al folio 1125, doc. 1 de la contestación a la demanda, que era un anexo al propio contrato de apertura de cuenta suscrito entre el cliente y BM. Se trata de un documento con membrete de la entidad actora en el que el cliente confería poder a favor de la actora (según declaró el legal representante de ésta en el juicio), para que en su nombre pudiera realizar todo tipo de operaciones de mercado monetario, mercado de valores, mercado de derivados financieros, colocaciones de fondos, etc., y en concreto para ordenar, por cuenta del cliente, la compra o venta de todo tipo de productos financieros, títulos valores, etc. Aunque se alega por la actora que en 1999, por indicación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, prohibió su utilización a sus empleados y representantes, no existe prueba de que tal prohibición se hubiera comunicado a éstos en la época en la que sucedieron los hechos. El testigo Sr. Francisco , que fue representante de BM hasta entrado el año 2000 niega que BM comunicara la prohibición de usar otorgos a sus representantes, y afirma que la mayoría de sus clientes los firmó y que él operaba por otorgos con casi todos los clientes (m. 1,13 y siguientes aprox.), y el Sr. Jesús Ángel , que trabajaba en aquella época para BM, responde afirmativamente cuando se le pregunta si tal documento autorizaba a BM, a través de sus empleados o representantes, a realizar operaciones con la cartera de los clientes sin recibir una concreta orden (m. 55 aprox.).

Asimismo es un hecho admitido que las órdenes podían ser escritas, mediante "boletas", que se conservaban en los archivos de BM, o telefónicas, que quedaban registradas en el sistema de grabación de BM. Dª Verónica manifiesta que todas las operaciones de compra y venta hoy cuestionadas, y en las que la actora fundamenta fácticamente su pretensión, fueron realizadas en virtud de autorizaciones previas, es decir, de "otorgos" firmados por clientes captados por ella para la actora, o en virtud de órdenes escritas o verbales registrada en los archivos de la actora. A tal efecto, ha de recordarse que Dª Verónica trabajaba físicamente en las instalaciones de la actora, utilizando sus líneas telefónicas y sus sistemas informáticos, y que su archivo con las copias de los justificantes de sus relaciones con sus clientes quedó en tales instalaciones cuando fue expulsada de las mismas.

SÉPTIMO.- Pues bien, tras analizar cuidadosamente tanto la prueba documental obrante en autos como el acta de la diligencia de exhibición de libros extendida el 23 de septiembre de 2005 (f. 1378 y siguientes), y tras visionar íntegramente la grabación audiovisual del juicio, entiende la Sala que no existe prueba suficiente sobre lo ocurrido en relación a este extremo de la pretensión ejercitada en la demanda.

Consta en autos que pocos días después de que sucedieran los hechos, y de que Dª Verónica fuera expulsada físicamente de las instalaciones de la actora, la apelante requirió notarialmente a la actora para que remitieran a su abogado "todos mis efectos personales que están en su poder así como fotocopia de cuanta documentación relativa a las operaciones de los clientes de esa entidad que operaban a través mío obrara en mis archivos, actualmente en su poder" (f. 1129). A ese requerimiento respondió poco después la actora mediante telegrama en el que se negaba a entregar a Dª Verónica dicha documentación "al entender que dicha documentación pertenece a B.M.S.V.B.S.A. y no a usted ni a la entidad a través de la cual ha estado actuando" (f. 1132). La apelante no ha tenido acceso a su archivo personal, donde se alega que tenía copia de los justificantes relativos a las operaciones de sus clientes (copias de otorgos y de órdenes), por habérselo negado la actora.

Ésta afirma en varias ocasiones a lo largo de su demanda que revisados los archivos escritos y las grabaciones, no se encontró reflejo de las órdenes de compra de los clientes. Pero parece claro que no basta con la afirmación unilateral de la actora, tanto más cuando se negó a Dª Verónica acceso a su archivo, que se encontraba en las instalaciones de la actora.

Es cierto que en la diligencia de exhibición de libros se hizo un muestreo en el que no se encontraron documentos que justificaran las operaciones cuestionadas (autorizaciones previas u órdenes expresas). Pero es significativo que no se encontraron tales justificaciones no sólo respecto de operaciones de las cuestionadas en la demanda, realizadas en su práctica totalidad entre el 6 y el 10 de noviembre de 2000, sino respecto de ninguna de las operaciones de clientes de Dª Verónica de las que su Letrado pidió el justificante documental, que fueron bastantes, realizadas a lo largo de todo el año 2000, según se observa al f. 1378 vuelto y 1379. No parece creíble que la apelante hubiera operado sistemáticamente sin ninguna autorización previa ni ninguna orden de los clientes desde al menos el comienzo del año 2000, sin que ninguno de tales clientes hiciera llegar a BM queja alguna hasta que tuvieron lugar las compras y ventas de noviembre de 2000, teniendo en cuenta que tales clientes recibían información escrita de cada una de sus operaciones además de un extracto mensual de las mismas, según ha reconocido el representante de la propia actora en el interrogatorio celebrado en el juicio y han corroborado también otras personas que declararon en tal juicio, además de constar en el "contrato de finiquito." concertado entre BM y los clientes a los que indemnizó, a que antes se ha hecho referencia. Quiere ello decir que el archivo de BM examinado en el año 2005 no puede considerarse como una prueba fiable de lo que acaeció cinco años antes, y que esta falta de fiabilidad no puede imputarse más que a la parte actora, titular y responsable de tal archivo, puesto que a la demandada se le impidió obtener copia de los documentos relativos a las operaciones en las que había intervenido.

Es cierto que los clientes indemnizados por la actora firmaron un documento, cuyos términos se repiten en todos los casos, en el que afirman que Dª Verónica realizó las operaciones controvertidas sin haber recibido las preceptivas órdenes. Pero teniendo en cuenta las circunstancias de tales documentos (son documentos coincidentes, que revelan haber sido redactados por la actora, puesto que es la única parte que participa en todos esos documentos, y se firman para que los clientes puedan cobrar la indemnización, recibiendo la denominación de "contratos de finiquito, renuncia, cesión y subrogación de acciones") no parece que tal declaración escrita goce de gran verosimilitud, y en todo caso se refiere a la inexistencia de "las preceptivas órdenes", no de autorizaciones previas.

También es cierto que los tres últimos testigos que declararon en el acto del juicio (en la práctica dos, pues una testigo era esposa de otro, y manifestó en todo momento que fue su marido quien había intervenido activamente en las relaciones con la actora y la demandada apelante), clientes que sufrieron minusvalías en las operaciones, se han pronunciado en sentido favorable a las tesis de la actora. Pero mientras la negativa tajante a haber ordenado las operaciones que generaron las minusvalías aparece como claramente verosímil, con más matizaciones ha de tomarse lo relativo a la firma del "otorgo". Se trata de personas que resultaron perjudicadas en las operaciones realizadas por la apelada, que reclamaron a la actora y, tras negociar, obtuvieron una indemnización. Parece obvio que en tales circunstancias, la contestación a la pregunta de si habían autorizado previamente la realización de tales operaciones había de ser negativa. Pero ha de recordarse que el "otorgo" en cuestión no era un poder otorgado ante Notario o con alguna solemnidad especial, que el cliente podía recordar haber otorgado o no con bastante certeza, sino un simple "anexo" al contrato suscrito con BM, se supone que con características formales parecidas al resto de las páginas del contrato, con un membrete de BM, por lo que entiende la Sala que no es especialmente fiable la negación (o en algún caso la afirmación de no recordarlo) por tales testigos de haber firmado una autorización previa para que pudieran realizarse tales operaciones.

En cuanto al carácter no concluyente de las respuestas de Dª Verónica a las preguntas que se le hicieron en el acto del juicio sobre sus relaciones con sus clientes, concretamente sobre las órdenes o las autorizaciones que podían justificar las operaciones realizadas en noviembre de 2000, ha de recordarse que la actora negó la entrega a la codemandada apelante de la copia de su archivo, que quedó en las instalaciones de la actora cuando la demandada fue expulsada de las mismas. Por eso, teniendo en cuenta que los clientes de la demandada eran muchos más que los 24 que fueron indemnizados (como se desprende de los propios estadillos elaborados por la actora y aportados a las diligencias penales como justificación de los perjuicios sufridos), y que cuando Dª Verónica fue interrogada en el juicio celebrado en este proceso habían pasado unos cinco años desde que acaecieron las operaciones que generaron las minusvalías (y más tiempo aún desde que se iniciaron las relaciones entre Dª Verónica y tales clientes), la falta de tal carácter concluyente no puede valorarse en perjuicio de la apelante.

Lo expuesto pone de relieve importantes problemas relativos a la prueba de los extremos relevantes para enjuiciar la conducta de Dª Verónica . En primer lugar, las alegaciones y los elementos probatorios en los que se basa la actora ponen de relieve la inexistencia de órdenes de los clientes para realizar las operaciones que finalmente se revelaron ruinosas, pero en su mayor parte dejan de lado la posible existencia de apoderamientos previos para realizar en su nombre las operaciones que la actora o la apelante consideraran oportunas, como serían los referidos "otorgos" redactados en términos tan amplios que habrían facultado al apoderado a realizar las operaciones cuestionadas.

En segundo lugar, la situación descrita muestra una significativa carencia de disponibilidad probatoria para la apelante y la improcedencia de considerar fiables los archivos que fueron objeto de la diligencia de exhibición de libros practicada en el procedimiento. La conclusión que resultaría de tal exhibición (que la apelante actuaba siempre, al menos en las operaciones realizadas durante todo el año 2000, no sólo sin órdenes sino también sin autorización previa de los clientes) no es admisible, pues teniendo en cuenta la completa información que se remitía a los clientes de las operaciones hechas a cuenta de los mismos, no es posible que una actuación de esta naturaleza se hubiera mantenido durante tantos meses sin que ningún cliente la hubiera denunciado a BM o a la propia CNMV.

Sentado lo anterior, ha de considerarse que no existe prueba suficiente de que Dª Verónica realizara las referidas compras y ventas sin órdenes y sin autorización, por medio de los apoderamientos documentados en los referidos "otorgos", de tales clientes. Esta ausencia de prueba suficiente de un hecho constitutivo de la pretensión de la actora, y de cuyas fuentes de prueba ha de considerarse que tenía la actora una disponibilidad mayor que la demandada, ha de perjudicar a la actora, conforme a lo previsto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, la Sala entiende que la reclamación de la actora relativa a las minusvalías sufridas por los clientes que fueron indemnizados por BM ha de ser desestimada.

OCTAVO.- Otro tanto ocurre con la reclamación relativa al saldo deudor que presentaba la cuenta de D. Sergio .

Respecto de este codemandado, la reclamación que se realiza por la actora lo es no por haberle indemnizado, sino porque la cuenta que dicho señor tiene abierta en BM presenta un saldo deudor.

No se justifica el fundamento de la acción ejercitada contra Dª Verónica respecto de este extremo. Se dice en la demanda que "mi mandante [BM] no tiene la documentación de las órdenes necesaria para acreditar las operaciones. Sin embargo lo cierto es que existe un saldo deudor frente a mi mandante que tiene derecho a cobrar".

Si la acción se basara en que Dª Verónica realizó operaciones de compra y venta por cuenta del Sr. Isidro sin tener autorización ni órdenes de éste, que han generado un saldo deudor, parece que la actora sólo tendría título para accionar contra Dª Verónica , puesto que la actora estaría reconociendo carecer de elementos que le permitieran accionar contra el titular de la cuenta. Pero aparte de lo ya expuesto sobre los problemas probatorios en torno a las autorizaciones u órdenes de los clientes de Dª Verónica (se supone que el Sr. Isidro también lo era, aunque no se diga claramente en la demanda), nos encontramos con que la actora ha reclamado también este saldo deudor al Sr. Isidro , quien se ha allanado a tal reclamación.

Sentado lo anterior, ha de concluirse que lo que está haciendo la actora respecto de este extremo es reclamar el saldo negativo de una cuenta abierta por un cliente, y que el único legitimado pasivamente para soportar tal acción es dicho cliente, pero no la apelante.

Las alegaciones que sobre este particular se realizan por la apelada en su escrito de oposición al recurso (f. 1718 y siguientes) no son atendibles. Que la sociedad "EDITORES CREATIVOS DE SONIDO GRÁFICO, S.L." fuera un mero instrumento de la Sra. Verónica -lo que por otra parte fue consentido por la actora- carece de relevancia respecto del saldo deudor de una cuenta intitulada, a título particular, por el administrador de dicha sociedad. Que el déficit de dicha cuenta fuera "consentido" por la Sra. Verónica (extremo falto de alegación suficiente en la demanda) carece de relevancia por cuanto que, como se ha dicho, ni en el contrato de representación firmado se atribuía al representante la obligación de controlar tales saldos negativos, ni la actora actuó adecuadamente para poner coto a los saldos negativos que venían presentando las cuentas de clientes respecto de los que intermediaba dicha apelante, pues el simple "toque de atención" a la representante, sin tan siquiera constancia escrita, y sin ninguna otra actuación de control al respecto, se revela como claramente insuficiente.

NOVENO.- Lo expuesto lleva a que el recurso interpuesto por la Sra. Verónica haya de ser estimado (salvo, como se verá, en el extremo relativo a las costas de primera instancia), y la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia haya de ser revocada en los extremos objeto de tal recurso.

DÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no se hace expresa imposición de las derivadas de la primera instancia, en relación con la intervención en el proceso de la codemandada absuelta por cuanto que concurren serias dudas de hecho que justifican esa no expresa imposición, conforme al art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismos.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Verónica contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de Madrid, en el procedimiento núm. 188/03 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la condena de Verónica a pagar 645.739,78 euros a "ESPIRITO SANTO INVESTMENT, S.A." solidariamente con los demás codemandados y al pago de las costas, y en su lugar acordamos desestimar la demanda interpuesta por "ESPIRITO SANTO INVESTMENT, S.A." contra Verónica y absolver a ésta libremente de la acción contra la misma ejercitada, sin hacer expresa imposición de costas en primera instancia.

3.- Mantenemos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, que no han sido objeto del recurso.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.