Sentencia Civil Nº 204/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 493/2007 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00204/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000493 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 204/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA a veintiuno de Mayo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los

Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 4 /2006, procedentes del JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA,

a los que ha correspondido el Rollo 493 /2007, en los que aparece como partes apelantes-apelados D. Inocencio y

Camila representados por los procuradores D. MANUEL MERELLES PEREZ y DOMINGO NUÑEZ

BLANCO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede

formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que Debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Camila contra Inocencio , por lo que: Primero.- Se decreta la disolución por causa de separación del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos inherentes a ello. Se acuerda inscribir en el Registro Civil la separación decretara. SEGUNDO.- En cuanto a la guardia y custodia de los hijos menores se atribuye a la ~, madre y demandante. TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas se establece el siguiente régimen a favor del padre: derecho a visitar a sus hijos, los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo siendo entregados y recogidos los menores en la Cafetería del Centro Comercial Os Tilos a donde irán en compañía de una familiar, subsidiariamente a falta de acuerdo entre los cónyuges para procederse a la entrega y restitución de los hijos en el sitio antes señalado, ésta se producirá en el punto de encuentro de la ciudad de Santiago. Disfrutará también el padre del derecho a comunicarse con sus hijos durante la mitad de las vacaciones escolares, incluyendo en las mismas las de verano, navidad, semana santa, todos los festivos locales, autonómicos y estatales así como puentes previstos en el calendario escolar. La entrega y recogida de los hijos se realizará en la forma prevista en el párrafo anterior. Se atenderá al acuerdo de los progenitores para determinar el periodo que corresponde a cada cónyuge, a falta de acuerdo, los años pares elegirá la madre y los impares el padre, debiendo el cónyuge al que corresponda elegir, indicarlo al otro progenitor con al menos 30 días de antelación al periodo por el que opte.

A su vez, el padre podrá estar con el hijo mayor las tardes de todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas en la forman de entrega y recogida que pacten o en su defecto conforme a lo señalado anteriormente.

CUARTO.- El demandado deberá contribuir en concepto de alimentos con la cantidad de 250 euros para cada hijo a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, y actualizable anualmente cada año conforme el IPC.

QUINTO.- El demandado deberá contribuir en concepto de pension compensatoria con la cantidad de 300 euros mensuales durante 5 años Transcurrido dichos 5 años, se rebajará dicha pensión hasta los 180 euros por tiempo ilimitado. Siempre a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, y actualizable anualmente cada año conforme el IPC.

Una vez que el hijo menor en dicho plazo encontrara trabajo, y se extinga la pensión alimenticia a su favor de 250 euros, dicha cantidad se agregará a la pensión compensatoria.

SEXTO.- Procede declarar el derecho de la demandante a sufragar el procedimiento a costa del caudal común de los litigantes si se le deniega el derecho de asistencia jurídica gratuita por la capacidad económica del régimen matrimonial o por el capital del demandado.

SEPTIMO.-No ha lugar a imposición de costas al estar ante procedimiento de interés público

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Inocencio , Camila se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día 7 DE MAYO DE 2008 A LAS 10,00 HORAS, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- Antes de nada ha de subsanarse lo que parece un error material de la sentencia. En su parte dispositiva dice que se decreta la disolución por causa de separación del matrimonio. Parece claro que lo que se quiso decir fue que se decreta el divorcio. Así se razonó en el fundamento primero conforme a lo pedido por el esposo en la reconvención. Concurren los requisitos para acordar el divorcio puesto que el matrimonio ha durado más de tres meses y lo ha pedido uno de los cónyuges (artículos 85 y 81 del Código Civil ). El otro cónyuge se ha mostrado conforme con que se acuerde el divorcio.

SEGUNDO.- El esposo insiste en su recurso de apelación en que se le atribuya la guarda y custodia de su hijo Jesús Manuel , de 15 años de edad. Basa su petición de modo fundamental en que su hijo ha manifestado su deseo de convivir con el padre.

Las razones para atribuir la custodia a la madre son convincentes. Con esta decisión se considera mejor protegido el interés del menor, que es algo distinto de su deseo. De los dos progenitores la madre es la que más tiempo dedicaba al cuidado del hijo mientras se mantuvo la convivencia marital, sin que ahora tenga relevancia la dedicación de los abuelos paternos o maternos. Es quien ha manifestado con claridad y desde un primer momento la voluntad de asumir la custodia. Desde el cese de la convivencia el menor vive con la madre y nadie ha señalado que las atenciones y cuidados que recibe no sean los idóneos. Aunque la exploración del menor no ha sido debidamente documentada de lo expuesto en la sentencia apelada se desprende que el menor, aunque manifestó que prefería vivir con su padre, dijo que se encontraba bien viviendo con su madre y su hermana. La connivencia con la hermana es una razón más, de peso, para mantener la decisión sobre la guarda. La ley señala que el juez ha de procurar no separar a los hermanos (artículo 92 del Código Civil ), decisión que se basa en la presunción de que la convivencia entre hermanos es un benéfico para los menores. Nada ha demostrado que en éste caso haya elementos que desvirtúen esa presunción. En el acto de la vista el letrado del padre aludió a recientes conflictos con el hijo causados por la decisión de atribuir la guarda a la madre, pero no aportó ninguna prueba de su existencia. Por ello la decisión sobre la custodia, que en absoluto supone considerar que el padre no reúna aptitudes para cuidar a su hijo, debe mantenerse, complementada, como así ha sido, con un amplio régimen de visitas.

TERCERO.- En su recurso de apelación la esposa Dª. Camila pide que se le atribuya el uso y disfrute de uno de los pisos propiedad de D. Inocencio para que conviva en el mismo con sus hijos o, subsidiariamente, se acuerde que el esposo sufrague el coste de las obras de acondicionamiento de la casa de Cacheiras, propiedad de la esposa, en la que actualmente vive con los hijos.

Ninguna de esas pretensiones tiene amparo legal. La ley prevé a quien corresponde el uso de la vivienda familiar en defecto de acuerdo de los cónyuges (artículo 96 del Código Civil ). Vivienda familiar es aquella en que la familia convivía durante el matrimonio. En éste caso la convivencia tuvo lugar en casa de los padres del esposo. La atribución del uso de esa vivienda, de la que son dueños y usuarios principales personas ajenas al matrimonio, no ha sido solicitada por ninguno de los cónyuges. Por lo tanto nada cabe acordar sobre el uso de la vivienda familiar. Ni sobre el uso de otras viviendas que no son familiares, ni siquiera gananciales, ya que la ley no prevé que el juez pueda pronunciarse sobre esos usos en el seno de los procesos matrimoniales. Tampoco está previsto que se condene a uno de los cónyuges a sufragar gastos que se hayan de realizar en el bien privativo de otro, aunque se trate de una vivienda. La satisfacción de las necesidades de habitación de los hijos menores o los desequilibrios económicos que la disolución matrimonio provoque para uno de los cónyuges han des ser atendidos fijando las pensiones de alimentos o compensatorias que correspondan. Razón por la que se ha de confirmar en éste punto la sentencia de primera instancia que, en contra de lo que dice la apelante y con buen criterio, no se pronunció en su sentencia sobre el uso de la vivienda familiar o sobre la atribución del uso o la repercusión del coste de los gastos que hayan de realizarse en otras viviendas distintas de la familiar.

CUARTO.- En la sentencia apelada se acordó que el esposo demandado "deberá contribuir en concepto de pensión compensatoria con la cantidad de trescientos euros mensuales durante 5 años. Transcurridos dichos 5 años se rebajará dicha pensión hasta los 180 euros por tiempo ilimitado". Añade que "una vez que el hijo menor en dicho plazo encontrará trabajo, y se extinga la pensión alimenticia en su favor de 250 euros, dicha cantidad se agregará a la pensión compensatoria".

Este pronunciamiento es impugnado por ambos cónyuges. D. Inocencio considera que no procede fijar pensión compensatoria, alega que la esposa no se ha dedicado al cuidado de la familia política, que carece de fundamentación jurídica la agregación de una pensión de alimentos, cuando se extinga, al importe de la compensatoria, y que la esposa ha encontrado trabajo. Dª. Camila aboga por una pensión compensatoria indefinida con una cuantía de 2.000 euros mensuales, o, subsidiariamente, con la cuantía que la Audiencia estime conveniente, que en todo caso deberá ser superior a 300 euros mensuales.

La prueba practicada permite concluir que el matrimonio tuvo una duración de 14 años, que la esposa tiene 44 años de edad, que el matrimonio tuvo dos hijos y que el domicilio conyugal fue el de los padres del esposo. Consta que el esposo tiene una empresa de reformas de construcción, con varios empleados, que desarrolla su actividad en toda la provincia. Por otra parte no consta que la esposa haya trabajado después del cese de la convivencia, salvo pocos días en una residencia, ni que lo hiciera durante el matrimonio cuando se dedicaba al cuidado de los hijos.

De estos datos se ha de partir para decidir si la esposa tiene derecho a una pensión compensatoria, si su naturaleza ha de ser temporal o indefinida y cual ha de ser, en su caso, la cuantía de esa pensión.

QUINTO.- Según lo expuesto en el fundamento anterior la situación de desequilibrio económico que es presupuesto del establecimiento de la pensión compensatoria es notoria. La esposa carece de ingresos y el esposo los tiene, en cuantía que se desconoce pero que por razón de su actividad se ha de presumir suficiente para atender de forma plena las necesidades de ambos litigantes y las de sus hijos. Desequilibrio paliado en parte por el hecho de ser la esposa propietaria de una vivienda, que es la que actualmente ocupa con sus hijos.

Consecuencia del desequilibrio es el derecho de la esposa a una compensación. La forma de esa compensación ha de ser una pensión por tiempo indefinido y no temporalmente limitada. Dª. Camila tiene 44 años y el matrimonio duró más de 14 años. No se aprecia que la esposa tenga la "potencialidad laboral", la capacidad de superar con su trabajo", de forma plena, la situación de desequilibrio. Dª. Camila no tiene una preparación profesional específica, no ha trabajado durante el matrimonio. Estas circunstancias impiden inferir que por sí sola esté en condiciones de superar a corto plazo y de modo definitivo la situación de desequilibrio económico provocada por el divorcio.

El caudal y medios económicos de uno y otro cónyuge, la falta de cualificación profesional de la esposa, los 14 años que duró el matrimonio, la dedicación de la esposa al cuidado de los hijos, fundamentalmente, son los parámetros que han de conjugarse para determinar el importe de la pensión compensatoria. En estas condiciones parece adecuado fijar el importe de la pensión en la cantidad de 300 euros mensuales, teniendo en cuenta que la esposa cuenta con vivienda propia y que el esposo ha de satisfacer en concepto de alimentos para los hijos la cantidad de 500 euros mensuales.

No tiene sentido fijar una pensión compensatoria de cuantía variable en función del tiempo transcurrido desde la disolución del matrimonio, posibilidad que ni siquiera está prevista de forma expresa en al ley. Fijar la cuantía de la pensión en 300 euros durante cinco años para después reducirla a 180 euros mensuales es consecuencia de una hipótesis, de un juicio anticipado sobre lo que va a ocurrir, que puede verse desmentido por la realidad. Si la esposa con el paso del tiempo consigue incorporarse al mercado laboral, y reducir el desequilibrio económico que se intenta compensar con la pensión, la extinción de la pensión compensatoria, o la reducción de su cuantía, podrá ser acordada en un proceso de modificación de medidas. Solución prevista en la ley y más lógica que la de adoptar una medida basada en previsiones sobre un futuro siempre incierto. Tampoco se comparte el criterio de incrementar la pensión compensatoria en la cuantía de la pensión de alimentos del hijo el día en que esta última se extinga. Las dos pensiones tienen una naturaleza muy diferente. La de alimentos está destinada a satisfacer las necesidades primarias del menor (artículo 142 del Código Civil ). A éste fin ha de dedicar la pensión de alimentos la madre encargada de la guarda del hijo. Cuando el menor pueda satisfacer sus necesidades por sí mismo la pensión deviene innecesaria y ha de extinguirse. No tiene sentido que la madre pase a cobrar una cuantía equivalente pues el desequilibrio que se trata de compensar no se incrementa por el hecho de que el hijo alcance la independencia económica.

SEXTO.- Por último ha de revocarse el pronunciamiento sobre las litis expensas. La sentencia apelada dice que "procede declarar el derecho de la demandante a sufragar el procedimiento a costa del caudal común de los litigantes si se le deniega el derecho de asistencia jurídica gratuita por la capacidad económica del régimen económico matrimonial o por el capital del demandado".

Esa decisión no tiene sentido una vez concluido el proceso cuando no consta que se haya producido el presupuesto en que se basa, la denegación de la asistencia jurídica gratuita, que ni siquiera se ha solicitado. Se trata de un pronunciamiento declarativo basado en una posilbidad futura de imposible producción una vez que el proceso ha concluido.

SÉPTIMO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de Dª. Camila y D. Inocencio contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2007 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santiago de Compostela , dictada en el procedimiento de divorcio nº 4/2006, que se revoca en el sentido de decretar la disolución por divorcio del matrimonio, establecer una pensión compensatoria indefinida a favor de la esposa con una cuantía mensual de 300 euros, actualizable conforme a lo previsto en la sentencia apelada, y dejar sin efecto el pronunciamiento sexto relativo a las litis expensas, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.