Sentencia Civil 204/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 212/2008 de 27 de noviembre del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 212/0

Nº Procd. Civil : 600/06

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 204

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintisiete de Noviembre de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000600 /2006, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2008; seguidos entre partes, de una como apelantes D. Federico , Dª Juana Y D. Rafael representados por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARIA LOZANO MURIEL, y dirigidos por el Letrado D. JOSE RAMON PEREZ APARICIO, y de otra como apelados Dª. María Cristina Y Dª Almudena , representados por el/la Procurador/a D/Dª JOSE DOMINGUEZ TORANZO y dirigidos por el/la Letrado/a D/ª JOSE MANUEL BAHAMONDE MALMIERCA.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TORO, se dictó sentencia de fecha 19 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Doña Marí Juana , en nombre y representación de Doña María Cristina , Doña Almudena , contra Don Federico , Doña Juana y Don Rafael y declaro haber lugar al retracto ejercitado sobre la nuda propiedad de la parte pro indivisa de la finca descrita en el hecho primero de la demanda y transmitida por Caja España a Don Rafael en escritura de 30 de diciembre de 2005, declarando haber lugar al retracto respecto a Don Federico y Doña Juana en cuanto al derecho de usufructo adquirido por los mismos de Caja España, en virtud del contrato anteriormente señalado, condenando a Don Federico a Doña Juana y a Don Rafael , a que otorguen a favor de las demandantes, que adquirirán por partes iguales, la correspondiente escritura de venta de la parte de finca que de forma pro indivisa han adquirido de Caja España, recibiendo en el acto el importe de los gastos que sean de legítimo abono, todo ello bajo apercibimiento de otorgar la expresada escritura de oficio a su costa, y sin expresa condena en costas. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de octubre de 2008.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por la Juez de Toro, en fecha 19 de noviembre de 2007 y en el Procedimiento Ordinario nº 600/2006, por la que se estimó la demanda interpuesta por los apelados en ejercicio de una acción de retracto de comuneros, se interpuso recurso de apelación por parte de los demandados en dicho procedimiento, que se basó en: 1) vulneración de lo dispuesto en los artículos 989, 31 y 609 del Código Civil ; 2) infracción de lo dispuesto en los artículo 1262, 1114 y 1445 del Código Civil y 3 ) vulneración de lo dispuesto en el artículo 1521 de lo Código Civil .

SEGUNDO.- El art. 1521 del Código Civil determina que el retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. La consecuencia jurídica de este concepto no es otra que la subrogación del retrayente en la posición del adquirente en las mismas condiciones estipuladas en el contrato y mediante el reembolso a éste del precio satisfecho, así como de todos los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la adquisición, incluidos los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa objeto del retracto, como determinan los arts. 1525 y 1518 del Código Civil . En el caso del retracto de comuneros el derecho de retracto se da en la persona que tenga la cualidad de comunero y frente a aquella que no la tenga.

Las cuestiones planteadas por los recurrentes tienen que ver con las exigencias respecto de la legitimación pasiva de los demandados, puesto que a través de ellas lo que se trata es de llevar a la Sala a la convicción de que en el adquirente de la parte del bien inmueble objeto de procedimiento enajenada por Caja España, no se dan las características exigidas para el retracto de comuneros al ser el mismo también comunero. En este sentido se mantiene que el adquirente ostenta también la cualidad de copropietario, dado que D. Federico ostentaba una cuota indivisa de dicho bien, que la adquisición se perfeccionó a la suscripción del contrato suscrito con Caja España en fecha 30 de septiembre de 2005 en el que sólo intervino aquel y finalmente que la adquisición de la nuda propiedad por parte de D. Rafael se operó en virtud de donación, por lo que el retracto no puede operar.

Frente a estas alegaciones debemos señalar que: 1) En fecha 30 de septiembre de 2005 D. Federico y la Caja España de Inversiones, suscribieron un contrato privado que denominaron de "promesa de compraventa", por el que la entidad Caja España propietaria de 1/3 de 6/7 partes indivisas de la finca a que hace referencia el procedimiento, se obligaba a venderla a D. Federico en las condiciones establecidas en el propio contrato, en el que se fijó como condición la obtención de la correspondiente autorización por parte del Órgano competente de Caja España. 2) En fecha 30 de diciembre de 2005 se otorgó escritura pública en la que intervinieron el representante de Caja España de Inversiones y D. Federico , Dª Juana , haciéndolo en primero de ellos en nombre propio y como mandatario verbal de su hijo Rafael y en la que se contiene que la entidad Caja España de Inversiones vende la nuda propiedad a D. Rafael y a D. Federico y Dª Juana el usufructo vitalicio. De este modo, se pone de manifiesto la no concordancia de lo pactado inicialmente entre Caja España y D. Federico y lo que finalmente se acordó en la Escritura Pública y ello a los efectos de este procedimiento una enorme trascendencia porque se produce una modificación en cuanto a la persona que adquiere la propiedad y de ello puede depender la prosparabilidad o no del retracto, puesto que lo es claro y evidente es que el que figura como adquirente de la propiedad en la escritura pública es un tercero que no forma parte de la comunidad.

El énfasis en cuanto a la procedencia o no del retracto, no debe ponerse como hacen los recurrentes en si el contrato de 30 de septiembre de 2005 debería o no considerarse como un verdadero contrato de compraventa, porque con independencia de la calificación que demos al mismo, todo lo pactado en él quedó sin efecto por la propia voluntad de las partes intervinientes, al modificarse de forma consensuada aquellos pactos y suscribirse otro contrato de compraventa en el que intervinieron las mismas partes y la esposa e hijo de D. Federico . De este modo, y dado que lo finalmente pactado hacía referencia al objeto de la compraventa que ahora se dividía en nuda propiedad y usufructo y a los compradores porque se incluían como tales personas que no habían intervenido en aquel contrato lo que se produjo fue una modificación extensiva del primero de ellos y la sustitución de lo pactado por lo que finalmente se acordó entre las partes en fecha 30 de diciembre de 2005.

TERCERO.- Así pues, el adquirente de la propiedad de la cosa objeto de contrato fue D. Rafael y no D. Federico y dicho adquirente no ostentaba en el momento de suscribirse el contrato de compraventa condición de comunero, debiéndose desestimar las dos primeras alegaciones y confirmar la Sentencia de instancia en cuanto a este punto, concurriendo la legitimación pasiva en él al concurrir en el mismo las dos condiciones que indicamos al principio de la fundamentación jurídica de esta Sentencia: ser adquirente de una cuota indivisa y no tener la cualidad de copropietario o comunero. Esta legitimación concurre también en los otros dos demandados puesto que si bien los mismos no adquirieron la propiedad, constituyeron un derecho real de usufructo vitalicio sobre la cosa objeto de adquisición cuya extinción se produce por la resolución del derecho del constituyente, que no fue otro que el propio hijo.

Pero es que incluso en el supuesto de que hubiéramos entendido que se había producido primeramente la adquisición por parte de D. Federico y que éste fuera copropietario al momento de dicha adquisición, habría que estimar la acción de retracto en cuanto a la transmisión de la propiedad a su hijo Rafael que no lo era y ello porque no podemos considerar, como pretenden los apelantes que la adquisición de la propiedad por parte de D. Rafael se produjera a título de donación, dado que al encontrarnos ante bienes inmuebles se exige como requisito ad solemnitatem (artículo 633 del Código Civil ) que se haga en escritura pública en la que se expresen individualmente los bienes donados, requisito de forma que no se da en el presente caso. No son de aplicación al mismo los supuestos que se recogen en la Jurisprudencia que se cita, porque en ellos se está tratando de supuestos en los que existen contratos de compraventa entre padres e hijos en escritura pública que encubren donaciones, mientras que en este caso no existe en escritura pública un acuerdo entre padres e hijo, sino una adquisición a un tercero y por ello, el hecho de que el precio fuera abonado por los padres, no puede conllevar la estimación, en perjuicio de tercero de que existió una donación.

CUARTO.- En definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia objeto de recurso, con imposición de las costas a los recurrentes.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Federico , Dª Juana Y D. Rafael , contra la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia de Toro en fecha 19 de noviembre de 2007 y en el Procedimiento de Ordinario nº 600/2006, debemos confirmar íntegramente la Sentencia recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.

Al notificar esta Sentencia a las partes hágase saber a las mismas que frente a ella cabe recurso de casación al hallarnos ante un procedimiento ordinario por razón de la materia, para los cuales el TS. admite la recurribilidad por interés casacional.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.